Last Modified: 2013年5月5日(日)22時16分28秒
Ｂｙ 松本 直樹
私が出席した研究会で、私が後から思ったことをメモしておきます。レポーターの話は必ずしも書きませんし、また書いた場合でもそれはレポーターの著作権? に属する話なので、副次的な範囲に留めます。
ご意見などご連絡はメールでホームページの末尾にあるアドレスまでお願いします。
リンク: 2009年のメモ 2010年のメモ 2011年のメモ 2013年のメモ……今は未だですが
主に加藤先生から、米国の2011年改正法について伺いました。
既にこちらでそれなりに書きましたが、先発明主義からの移行の点について、公表の時点を重要視するポリシーとして説明できる、と改めて思いました。立法経過としては、先発明主義陣営への譲歩としてなされてきたものと思いますが、先願に対しても先立つ先公開があると勝てる法制になっているのですね、結局は。3年前の法案では、そこまでは無かったようです。
これだと、公開が非常に重要な法制度であり、先願主義とは言えないと思います。
でも、それだけに、早期公開を重視した制度なのだとのポリシー説明が出来そうです、却って。
ただ、この新制度のメリットを本当に確保できる「公開」と認められるのにどうしたらよいのか、など、不分明な点は残っています。なので、わざわざ早くに公開するのが、本当に良いかは微妙かも知れません。そういう意見が出ていました、もっともといえばもっともです。
オープンソースについて、岡田誠先生のお話を伺いました。改めて、GPLは、商業的な主体にとっては厄介なんだろうな、などといったことを思いました。関係した開発をオープンに引き込もうとするもので、ミダス王の指みたい?
私が発言した事項を中心にメモしておきます。
まず末吉先生が補足質問をしていた話の件ですが、GPLのソフトを利用する場合に、GPLに服することになるのはどういう場合なのか、静的リンクと動的リンクで違うか、という話があります。
静的リンクというのは、ここでは、元のプログラムを取り込んだものを複製するような形のプログラムの制作を指しているとのこと。なので、この場合にはなるほど元のソフトを取り込むという限りにおいて、いかにもGPLに服することになりそうです。そうした要求を受けるのはもっともな話のように見えます。
これに対して動的リンクの場合には、単に使う関係にあるだけのようですから、これをもGPLの対象とするというと、理屈の上では限定がなくなってしまいそうです。それは行き過ぎだという見解があるのはもっともです。しかしまた、GPLの唱道者から言わせれば、広くオープンなものを求めるという意味で、動的リンクだから違うのだという見解には賛成できないというポジションもありそうです。
次に、抗弁にできるかというお話。富岡先生のＱをきっかけにしての話です。初め岡田先生は、これを特許権についての話としてご返事されようとしていたのですが、むしろ元のＱの趣旨は、もっと直截に、被告が抗弁として原告がGPLに服すべきことを主張できるか、という話なのだと思い、その旨のご説明をさせていただきました。
つまり、たとえば次の様な話です: Ａが開発したソフトをGPLで公開、それを使ってＢがソフトを開発。それをＣが利用したところ、Ｂが権利主張してきた、これに対してＣは“ＢソフトはGPLのハズだ”との抗弁主張が出来るか?
こういう問題状況の事例は知られていないようです、岡田先生のお話ですと。これは、Ｂがそんなアコギ? な主張はしないものというのもあるかも知れませんが、ＢがGPLだと言っていない場合、Ｃがリスクをとるようなことはしないから、かも知れないですね。その点以外は、Ｂの利用の仕方が微妙な場合などに（動的リンクのたぐいとかですね）、こういう話になるべき事実関係というのはあり得るとは思うのです。
Ａの本意などからすると、こういう場合のＣの抗弁はあり得ても良さそうです。でも、それを説明するのには、ＡとＢとの間の契約が第三者のための契約で、それをＣが援用する、とでも言う必要がありそうです。第三者のための契約の第三者を一般化できるか? などの疑問が出て来るのかな。
なぜCAFCか、という話もありました（飯村判事のご指摘）。後に事件の説明を探したところ、どうやらこれは、この事件はパテントも含んでいたケースだったということのようです。
それから、そもそも受け入れる意思がないとしていたらどうか、というのがかねて私の思っていた疑問です。シュリンクラップの場合もそうですが、GPLでの公開というのは、一種の申込みに留まるもので、それで利用する人がちゃんと服する医師でいるなら良いものの、そうではないと明示され主張されると、どう言う理屈をとるかは難しいところがあると思うのです。
微妙になるのは、プログラムの使用だけの場合は、承諾しなくて使っても、必ずしもおかしくないことです。この点、ここで想定するべき場面では、ユーザーは複製しての配布を必要としており、その点でライセンスが必要なのですね。ただ、そうした複製はネット上にアップされているんだから当然に許されているのだ、との議論がさらにあると微妙とは思います。GPLで公開しているものの意図としては、それはGPLに服することを求めてのアップなのだということになるとは思いますが。
入れ墨の彫り師が原告で、被告が自著に入れ墨の写真を使ったりしたのを訴えた、というケースについて、岡本判事のお話を伺いました。いくらなんでも特殊な話と思いましたが、結構議論の種はあるものですね。
この件の結論としては、著作物性が肯定され、氏名表示権や同一性保持権の侵害が認められました（賠償金額は高裁で半減されて24万円）。
入れ墨という形で与えた物ですから、状況に応じて見られることは承知のハズです。なのにこのように訴訟になるというのは、それ自体がかなり不思議です。
それでも、本に複製して利用するのは、元の想定を越えているというのもありえる議論です。しかし、だからといって彫り師が困る話とも思えず、これで著作人格権侵害というのは、なんでそんな請求で訴訟をしようというまでになったのだろう、との疑問を持たざるを得ません。また、その請求を認める必要があるのでしょうかね? でもまあ、侵害には違いない、という理屈ではあるのでしょうが、人格権の主張だとは言え、余り身勝手なら拒絶する理屈を考えても良さそうな気もします（……実際的な事情を知らないままでの想像に基づくコメントに過ぎないですが）。
議論として盛り上がったのは、「原作品」はあるのか、またそれが被告の所有と言えるのか、という話です。人体（皮膚）に彫られているので、それ自体が「原作品」とは思うのですが、キャンバスと違ってちょっと引っかかりがあります。特に、所有権の対象となるのかはかなり疑問です。民法でいうところでは、所有権の対象という意味では否定的なようです。上野先生は、そちらの方向をお考えだったようです。
そうは言っても、ここでの問題は著作権法45条での扱いだけです。所有権の対象として取引対象にしようという話ではありません。ならば、少なくともその本人の所有と同じことというのは、問題無いのではないでしょうか。むしろ、その人の人格から切り離せないものであって、単に所有するという以上の強い権限があるというべきものであり、45条の「原作品」の所有で公展示できるとの結論は、もちろん認められるべき、という話のように思われます。まあ、公展示が出来るとの結論は、45条によるのでも良いし、黙示の許諾を認めてもよい、とも思います。
この辺は、富岡先生が議論の終わり頃に、本人の強い権限を認めるべきとのお話をされていましたが、もっともなことと思いました。
他には、賠償請求の際の逸失利益の計算において、違法な営業で利益を上げていた場合をどうするか、といった話がありました。違法の趣旨にもよるでしょうが、法的な保護に値しない利益とされる場合もあるでしょうね。この関係で斉藤先生が、昔、ソ連が万国著作権条約に加盟して、反体制作家の著作権を国が取り上げる形で、各国での出版をやめさせようとした、といったお話をされていました。そういう歴史もあるんですか、この業界では常識なのかな?
プロダクト・バイ・プロセスについての本年1月の大法廷判決について、遠藤先生のご説明を伺いました。ここにhtmlにした判決文。
事案は、コレステロールを下げるスタチン剤の一種についての特許の侵害事件です。原告のテバ社は、後発薬メーカーでこの薬についても後発なんだけど、かなりアグレッシブに特許を取って権利主張をしているようです（これは、このケースに必ずしも限らず）。……というところからして既に、かなり無理そうな事案ですが。問題となったクレームは、精製方法を規定した上での、不純物の少ないその物質、という形のものです。このクレームについて、被告の精製方法は規定されている精製方法とは水を使うか有機溶媒を使うかで既に違うのですが（原告主張はちょっと違うようですが、そういう認定です）、原告は、そこは違っても出来るものが同じだとして同一性説での侵害主張をし、その点が大法廷に取り上げられました。
大法廷は、真正プロダクト・バイ・プロセス・クレーム（＝規定の製法によらないものでも、技術的範囲内になるようなクレーム、つまり同一性説をとるべきクレーム）もあり得るとの一般的可能性を認めつつ、不真正（＝製法限定説をとるべきクレーム）が原則で、本件はそちらだとして、請求棄却を維持しました。
米国では、Abbott v. Sandz (CAFC en banc 2009) により製法限定説をとっています。今回の日本の大法廷判決は真正PbPの可能性を認めているので、違う面もあります、というか、あるようにも見えます。
しかし、これがどれだけ違うかは、真正をどう認めるかによって変わってきます。実際的には、真正PbPと認められるのは極めて難しく、そういう意味では違いはない（実際的には）、という状況のように思われます。
本判決は、侵害訴訟の事案ですが、また「特許無効審判請求における発明の要旨の認定に際しても，特許請求の範囲に記載されたとおりの製造方法により製造された物として，その手続を進めるべきものと解され，法１０４条の３に係る抗弁においても同様に解すべきである。」としているので、無効審判でもこのように解されることは確かです。
では、成立前の審査ではどうでしょう?
ここは既に議論があり、特許庁（の方の個人的見解かな? ）は、審査段階では同一性説で拒絶できて然るべきだ、とのお話があるとか。そこを分けるのは、抽象論としては疑問ではあります。しかし、審査段階ではクレームを好きなようにドラフトできるのだから、厳しく扱われるべき、というのは分かるところがあります。この辺は、かつてのファンクションクレームについての米国での議論を思い出します。
判示の中の次のくだりには、若干の疑問を感じます:
ウ そこで， 本件発明１ において， 上記「 物の特定を直接的にその構造又は特性によることが出願時において不可能又は困難であるとの事情」が存在するか否かについて検討する。
(ア) 本件製法要件による物の特定の必要性
証拠（甲２，３６，３７，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許の優先日（平成１２年〔２０００年〕１０月５日）当時，本件発明１に記載されたプラバスタチンナトリウムは，当業者にとって公知の物質であること，また，プラバスタチンラクトン及びエピプラバは，プラバスタチンナトリウムに含まれる不純物であることが認められる。
したがって，特許請求の範囲請求項１の記載における「プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム」の構成は，不純物であるプラバスタチンラクトン及びエピプラバが公知の物質であるプラバスタチンナトリウムに含まれる量を数値限定したものであるから，その構造によって，客観的かつ明確に記載されていると解される。
すなわち，特許請求の範囲請求項１に記載された「プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム」には，その製造方法によらない限り，物を特定することが不可能又は困難な事情は存在しないと認められる。なお，当該物の特定のために，その製造方法までを記載する必要がなかったことについては，控訴人も認めるところである。
対象物質は、「....であるプラバスタチンナトリウム」でありさえすれば良い、というのが原告主張で、規定されていない不純物とかは考慮の外なのですね。不純物としてこの二つ（クレームの結語で分量規定がされている二つ）だけを取り上げたら、それは、製法規定は不要ということになるでしょう。それは当然です。現に明記してあるんだから、製法での規定で無くて良いのは自明です。「....であるプラバスタチンナトリウム」と言いさえすれば良いのはトートロジーであり、特定のために製法規定が必要とはなり得ないのは当たり前です。
原告のポジションとしてPbPを言うなら、そうではなくて、他の不純物まで考えての製剤としての同一性を規定するために製法を書いている、という主張でないといけないでしょう。そういう意味で、上記の判決文中の「認めるところである。」というのは、裁判所の取り方が少々意地悪か、原告（控訴人）の主張が不十分というか本来のものでなかったか、どちらかだろうという感じがします。もっとも、事案としてはかなり無理のある話のように見えるので、事実に照らすなら、こういう主張でもおかしくないとは思うのですが。
原告は、被告の物の該当性を証明するには、こうでないと、すなわち他の不純物とかは考えない（クレームの終段の物質としての規定だけで十分）というのでないと、不都合と考えてそう主張したようでもありますが、それだったら、クレーム中のそこだけで規定すれば良いと言われてしまうのは自明です。
真正か不真正かを決めるについては、審査経過を参酌するか、という話に対して、そういうので変わるべきでなく客観的であるべきだ、という議論もあるようです。そういう気持ちは分かります。
でも、不真正だという方向は、あってしかるべきですよね。つまり、審査段階で不真正だと主張していたなら、それを後から侵害訴訟で真正だと主張するのは排斥されないといけないのは当然です。これは、包袋禁反言としてＯＫ、それは別論、という話なのかな?
事案としては、この事案が大法廷に相応しかったのか、疑問無しとしません。理屈を語るための材料だから良いという考えもあるかも知れませんが、しかし、こういう事案だと、判断の仕方を本当に示すことにはならないとも思うのです、どういう場合が真正PbPなのかということを。
また、この技術の関係では、原告の製法の特許もダメだったとか。だったら、本件がＯＫとはなり得ないと思えます……。
追記: ここに原審の解説、事案の理解の参考に。
前田先生のお話を伺いました。私の理解で要点を記すると、競合などの事情によって「類似」と言われる著作権侵害の客観的範囲を調整するべき場合があるのではないか、といったお話です。その後で、次の様な感想メールをお送りしました:
前略 金曜日はありがとうございました。大変勉強になりました。ちょっと感想を（メールにしようと思ったのですが、アドレスが見付けられなくて……）。
ご説明いただいたような検討ないし考慮というのは、実際に或る程度はなされていると思うのですが、やはりそれは表立っては出来ないと考えられている、必ずしも適切ではないと考えられている、そういう内容のように思いました。「類似」というのはいかにも客観的な要件で、これを諸事情によって調整するというのを、表だって認めるはかなり難しい話ではないでしょうか。裁判官も学者も、そういう雰囲気だったように感じました。
しかし私は弁護士として、そういう実態はあると思いますし、また議論するときには当然にそう論じますよね。特に、相談を受けた際の検討事項としてはまさに当然にあります。それでも、少し申し上げたように、それは著作権の（或いは法律の）問題としてではなく考えているようにも思います。実際的なメリットととして、また“権利者の方が文句を言いそうな状況か”という意味での配慮事項というか、そういう感じはするんですよね。
結論としては、諸事情を入れた判断が適切な場合があることは、裁判官などにも理解されると思います。その上で、受け入れて貰えるためには、類否の判断に幅が現にあるというだけではなく、諸事情が類否自体に影響を与える（結論へだけではなく）という論証が必要なのかも知れない、と思いました。
また、類否の判断よりも、むしろ創作性の方で同じことが出来ないですかね? 実際の判断では、共通点を見付けて、そこが創作なのかを見ているわけですし（そういうお話もありましたし）。
微妙な程度の類否の場合に「悪性」があり得るのか、という質問をさせていただきましたが、これについて、競合品なら距離を置く義務があるとの説明が適切なのかも、といったご返事を頂戴したかと思います。そういう方向の説明を中心とすることもあり得るように思いました。米国での加重賠償の話に言及しましたが、これが非常に厳しい時期には、調査して侵害を回避する affirmative duty がある、といった説明がなされていたことを思い起こしました。
ところで。お話のような、実際がどうかという観点で検討するのは、（私も良くは存じませんが）末弘厳太郎の系譜に連なる議論かな、などと思いました。改めてウィキペディアとかを見ると、末弘は、ドイツやフランスの影響が圧倒的だったと思われる当時の民法学界にあって、米国に留学し、その後、「ドイツ民法学全盛の時代の日本の民法学説を概念法学であるとして徹底的に批判」という経過なんですね。なるほど、こういう“ものの見方”は、米国ではかなりあるものかも知れません。
以上（2012年9月10日(Mon)）
ＰＳ 著名な著作権事件の多数に関与されているのを、改めて感心しました。
これに対して、“裁判官にも学者にも、ちょっと受け入れてもらえない雰囲気”だったのはお感じになっていたなどの旨のご返事を頂戴しました。また、陪審の件について、“素人的な感覚のなかにも（なかにこそ）、ある種の真実はある（のかも知れない）とも思いました。”といったご返事も。それでまた、次の様にメールしました:
歴史的なサポートもあって、そういう思想があるみたいです。
陪審が法を無視できる可能性について、jury nullification という言葉があるのは憶えていたのですが、改めて調べると（wikipediaを見ただけですが）、陪審は法に反して無罪評決できる、という、刑事での無罪方向を特に指しての言葉なのですね（他も指すこともあるようですが）。
これは手続的には、陪審の無罪評決に対しては上訴がないことで裏付けられるのですが（たとえ本当は法に反していようと、無罪で通ってしまう）、憲法上ＯＫなんだという理屈を伴っているようです。これは、奴隷制からの離脱の話や禁酒法の骨抜きなど、歴史的なサポートもあって正当なことと理解されているようです。逆に差別主義の犯罪を犯した白人を無罪にするのも通って問題になったりしますけど。
横山先生によるドイツのお話を伺いました。ドイツの著作権法における、間接侵害についての取り扱いの現状です。
印象深いのは（私が基礎知識がまったく乏しいからですけれども）、少なくともこの関係では、ドイツでは差止めの方が金銭賠償よりも簡単に認められ得る、とのこと。しかし、実際の事業を考えてみるなどすると、差し止めというのは被告にとって非常に厳しい話であるのが普通で（その企業にとってどれだけ広範なものになるかによって全然話は違うとはいうものの）、そういう点でどういうふうに対処されているのか、興味を持ちます。強制的なライセンスとかが得られるんだったら、良いようなもんですけれど。
04年のときの冒頭に書いていたことをここに残しておきます（05年も06年も07年も08年も09年も10年も、11年もだいたいそうでした）。「そういうこともあって、また私が誤解している可能性もあるので、レポーター名や他の発言者のお名前は、イニシャルだけにしておきます。」 もっとも、今後は余りこれに拘らないようにしようと思います、むしろ原則レポータ名は書くことにします。他の発言は、そのとき考えます。
上記のように、他の方にご迷惑の及ぶことの無いように考慮している積もりですが、そんなことは言っていないとか、ご要望がありましたら何でもご連絡ください。可能な限り従います。