Last Modified: 2007年4月26日(木)23時58分17秒
Ｂｙ 松本直樹
去年の分の冒頭と同じことを書いておきます。「私が出席した研究会で、私が後から思ったことをメモしておきます。レポーターの話は必ずしも書きませんし、また書いた場合でもそれはレポーターの著作権? に属する話なので、副次的な範囲に留めます。そういうこともあって、また私が誤解している可能性もあるので、レポーター名や他の発言者のお名前は、イニシャルだけにしておきます。」
ご意見などはメールで御連絡はメールでホームページの末尾にあるアドレスまでお願いします。上記のように、他の方に御迷惑の及ぶことの無いように考慮している積もりですが、たとえイニシャルだけでも出しては困るとか、そんなことは言っていないとか、むしろ実名にしてくれとか、ご要望がありましたら何でもご連絡ください。可能な限り従います。
（加筆: 次の06年分はこちら。）
Ｔ先生のご報告で102条各項の総復習が出来ましたが、その中でも、1項の計算中で認められなかった個数についてどうするのか、という話が興味深く思われました。
この点について一般的には、その分については3項での計算、すなわち実施料での計算が認められると考えられています。しかし小池豊先生は、「一項によって認められた損害は、逸失利益としての限界であり、それ以上、他の規定、特に三項をさらに適用して、特許権者又は専用実施権者が販売することができない数量につき、実施料相当額を損害として認める理由はないものと考える。」（秋吉喜寿313頁）とおっしゃる。さらに、3項も逸失利益を擬制したものと指摘して、かかる議論を補充しています。
そういう理屈も分かるものの、でもやはり、１項の計算でカウントされなかった分は、ロイヤルティを考えてやってもいい場合もありそうに思えます。
それで、Ｍ先生のご指摘がありましたが、的を射ているように思いました。１項での計算が認められなかった理由によって違うのではないか、という、具体的な状況を考えてのご指摘です。被告のものが低価格であったために、それが売られなかった場合でも、原告のものが同じ分量までは売れなかったという場合であれば、これは、その分について３項を認めるべきではない、しかし、原告の製造能力の限界で計算を認めなかった場合であれば、その分については３項を認める。……といったお話です。これは、他の場面との整合性も取れていると思います。
蛇足ですが、これの前者の場合というのは、１項について、その金額ないしその計算で評価し尽くしているわけですね。そうなる場合というのがあってよい、というのが、実は１項の文言にも忠実なように思います。「〜受けた損害の額とすることができる。」という条項ですから、それとしてしまったらそこで終わり、という話にこの場合にはなるというわけです。
この度の法改正で、特許法105条の5以下に、秘密保持命令の規定が新設されました。これまで私は殆どこの話を勉強したことがなかったのですが、今回の解説を聞いて思ったことを２つメモしておきます。
まず、この、秘密保持命令は随分と厳しいというか、余り出されては困るようなやっかいな内容と考えられるのですね。この条項で秘密保持が命じられて、その上で受けとった情報に関しては、弁護士の事務所の事務員が見るのも許されない、等とおっしゃる。しかしそれは、余りに非現実的な話のように思います。もしも本当にそうなんだ、どうしてもそうなんだ、とおっしゃるなら、そうめったに出されては困る話でしょう。
少なくとも、米国のプロテクティブ・オーダーは、もっと随分と乱発されてるというか、軽い命令のように思います。考えてみると、余り関連性は高くないものも何でも提出するので、そういうものについての公開を抑える、というもので、はっきり言えば、大して重要でないものについてのオーダーのような気がします。
もう一つ、閲覧制限と別にこうした命令が出るのは、受けとったものを第三者に示してはならないというだけでなく、代理人限りで検討する、すなわち当事者本人にも見せないというところに意味があるのだと思います。特に、典型的に想定されているところの被告方法の開示に関して、被告として最も知られたくない相手というのは、実は、訴訟と関係のない第三者ではなくてむしろ原告であるというのはあり得る状況です。競業者であろうからです。
ところが、民事訴訟法の常識からすると、重要な点を本人に知らせないというのは、結構無理のある話です。そういうのが背景となっているのだと思うのですが、本人に知らせないというのは積極的に規定されているわけではなく、本人が閲覧請求に来た場合に、それを拒否できるようには明記されてないんですね。そういう場合すら拒否できるように明記されていない、むしろ、時間をおくだけで、そして改めてその人にも秘密保持命令を出すことが規定されているだけで、見せないという術は（見せろといわれた場合にも見せないという術は）、厳しく考えるとなさそうにも見える規定だと思います。
米国でのプロテクティブ・オーダーの多くは、ディスカバリーでは訴訟においてどうでも良いものまでなんでも出すので、それをすべて当事者にまで見せたらマズいというのでそれを禁ずる、という使われ方をしているように思います。上でもちょっと書きましたが。ところが、今度の秘密保持命令は、ちょくちょく出されたのでは到底対応不能なものなので、命令を出す場面を相当に限定してもらわないと困りますが（これも上記のように）、それで結局、重要なものについて（だけ）秘密保持を命じたりすると、それはそれで又無理のある話になりそうです。その後の準備書面での議論もちゃんと出来ないわけですし、本人に状況説明が出来なくなってしまうわけですから。
本当に関連性があって重要なものの場合、本人が見られない状態が最後まで続くのは、和解の判断などを考えるだけでも、不都合が大きすぎます。
I先生による、ドイツの損害賠償のお話。今更ですが、ドイツの損害賠償は、（金銭ではなくて）原状回復を原則として、それが出来ない場合に金銭、と言う仕組みの規定なのですね。いや、でも、それが「損害賠償」の規定としてあるというのは、この訳は、ちょっと訳語に難があるかも知れないと、まず感じました。
ドイツでは、侵害者利益の吐き出しのために、権利者の実施を要件とはしないのですね。ここが、本日のお話の中で、事実的に日本と一番違うと思いました。
米国の1952年特許法は、吐き出し規定はない。対して米国著作権法などは吐き出し規定を持つ。これは、著作権などでは吐き出しの形でないと、十分な賠償にならないことがある、……といったO先生のご指摘には納得しました。
……なんか、本筋から外れたことばかりのメモで申し訳ありません。
上記の102条１項でカウントされない分について3項の計算を認めない、という小池説に相当するものがドイツでは通説とのこと。なるほど、その方が理屈が通るという考えなのか。でもいつでもそうなのだろうか。なんか、ドイツでは実施料相当額しか取れないものとしている例が圧倒的多数だとのことなので、本当にそれしか駄目というのがいつでもなのか、については、本気で考えられては居ないのではないか、と言う気もします。
秘密保持命令の内容は、条文によれば「命令を受けた者以外の者に開示してはならない旨を命ずる」というものです。これのために、弁護士の事務員がファイルするのや、事後にその内容を入れた準備書面を作る際にタイプするのも駄目、というお話です。そこまで言われると、普通にはちょっと対応できなくなってしまいます。
そういう読み方も、もちろんありそうな条文ではあります。単に秘密を保てというのなら、守秘義務を負う事務員には見せても良いわけですが、そうではなくて「以外の者に開示」を禁じるので、たとえ守秘義務を負うものであっても見せてはいけない、という理屈です。
しかしそれは、やはり、余りに厳しくて非現実的ですよ。そういう観点から再考したのですが、そういうのは「開示」には当たらない、という解釈はどうでしょう?
他には、こういうのも考えられます。条文は「開示してはならない旨を命ずることができる。」というものですから、仮にこれをとても厳しい命令を意味すると解しても、その範囲内の命令を出すことも出来るのではないでしょうか? 米国の protective order でも、段階付けして、具体的に何が禁じられるのかについて種類がありますが、それと同じことを、発令の時に同様にやっても良いようにも思うのですが。
以下、バラバラと気付いたことをメモしておきます（いつももそんなものですが）:
控訴の際には、どこで追加分の秘密保持命令を出してもらうか、問題があり得る。記録のあるところでやるしかないことではある。
本人が知ろうとした場合を除く条項になっていないのは、やはり極めて不思議。ここはやはり、民事訴訟法の原理から来るのだろうか?
外国での関係は? 訴訟遂行目的、というのは、日本の訴訟のハズ。それのために、外国でも見せろと言われて、その外国の人にも命令して見せる、と言う道を開くべきか。
他の特許を権利行使するのはどうか。
準備書面での反論では、記載場所だけを指示することで特定して議論する。そういう配慮すれば、その書面は秘密でなくなるので、扱いがやさしくなる。どうしても繰り返すことになる場合は、それ自体を秘密に扱う必要が出てくる。冒頭に秘密記載ありと書く必要が出てくる。その上で閲覧制限などがされる。
プログラムの場合で、同一とと議論する場合でも、そういう書き方をせよという。でも、プログラムの秘密なんて言うのは、全部をまとめて公開でなければ問題はない、というものだと思うのだが。
出さないための正当事由を厳しく考えることになるか? 勿論厳しくなると思う。だからといって、すべて出さないと行けないのか、議論は残るか。
Ｔ先生による、２つの均等 in 日独米、の話だったのですが、必ずしもメインのテーマではないところをコメントさせていただきます。
２つの均等という話は、米国については、112条６項の中の均等と、いわゆる均等侵害の均等の２つなのですが、Ｔ先生は、前者の存在に否定的なのですね。確かに、実施例に基づいて技術的範囲を限定的に考えることになるという112条６項には、批判的な見解もあり得るところと思います。特に、ドナルドソン事件CAFC判決より前は、審査段階では文字通りに広く読むとされていたので、それでも成立した特許について侵害訴訟の場面でだけ限定するというのはおかしい、という批判もあり得ました。ドナルドソンでこういう意味では首尾一貫したわけですが、それならそれで、表面上は広そうなのにそうではなく扱うというのには変なところがあるという意見もあると思います。
それで、Ｔ先生に、ではそれで機能クレームをそもそも認めないことにするのか、とお尋ねしました。112条6項は、機能クレームを無効としたハリバートン事件最判を立法的に覆したもので、認めながらも限定解釈する（実施例と均等に限定する）との規定であるわけです。これを否定するなら、そもそも認めない、というのもあり得るわけですが（ハリバートン最判のように）、Ｔ先生は、限定解釈するところに批判的で、機能クレーム自体は認める方向とのことなのですね。
それはやはり、実際的にマズイだろうと思います。余りに特許権者に都合が良すぎるというか、ズルイ状態が生じてしまいます。
いや、どれだけマズイかは、どういう事案を想定するかで変わってきますが、まずい場合というのは確かにあります。裁判例でも時に（頻繁に? ）目にします。
典型的にマズイ（特許権者の主張はズルイ）と思われるのは、当たり前の願望のような機能を規定して、しかもその点でこそ先行技術と区別がつくとの主張をしている場合です。この場合には、本当に発明しているのは、その願望をいかにして達成するかという内容なのであり、その内容に則して権利範囲を認めるべき話です。その様なあるべき調整をするために、112条6項のように、実施例と等価なものに限定するとの条項が存在することは、まったく好都合です。
これとは違って、他との組み合わせの点でちゃんと発明と言えるだけの工夫がある場合には、機能で書いてあるエレメントについて余り厳しいことを言うのは不適切ともなります。でもそういう場合なら、それで侵害となるべき様な事案なら、置き換えてあっても実施例のエレメントと等価だと言い得るものと思います。問題はない、ということです。
それでも、等価と判断されるかどうかの不安定性が問題だ、という再反論もあるかと思いますが、しかしやはり、結局侵害とするかどうかの実質の方こそがより重要だと私には思われます。
ところで。今回あらためて思った（思い出した? ）のですが、ハリバートン最判は特許を無効としたところが、日本から見るといかにも興味深いですね。この事案は、請求棄却という結論を前提とすると、日本の感覚でなら、非侵害とするところではないでしょうか。
すなわち、このケースでは、明細書で説明された特許権者の共振器は、音響工学的な共振をするもの（mechanical acoustical resonator）だったところ、被告ハリバートン（Halliburton Oil Well Cementing Co.）の装置では電気式のフィルターが使われていたわけです。クレームでは、物理的な共振器とは限定されておらず、単に「同調手段（device for tuning 〜 to the frequency）」としていたので、表面上は電気式でも該当しますが、明細書の開示とは明らかに違っているわけです。
日本では、112条6項は存在しませんが、でもこれを請求棄却するなら、非侵害だと思うのです。米国では、112条6項がないと、こういう場合に無効とするんですね。確かに、クレームの仕方自体の問題だといえばそのとおりなので、ならば無効とするということなのだと思います。外的証拠で近い先行例があった場合に、やはり、日本でなら非侵害としそうなものを米国では無効とすることがありますが（近頃は米国でもそのタイプで非侵害としているものも目につき、相違が明確でなくなりつつありますけど）、それと通じるものがあるような気がします。
他の、伺った事項を簡単にメモしておきます。
違いが大きいのは、消極要件についての日米とドイツとの差。オールエレメントルールや、エスとペルについて、ドイツは採用しておらず、それらによって侵害が否定されることはない。
Ｓ裁判官の、tpa事件の話、アミノ酸配列で特定するクレームだったが、そこの中で食い違いがある事案だった。
米国は周辺限定といわれるが、最初からクレーム制があったわけではない。クレームの記載要件（現在の112条2項）に相当するものは、1830年代のこと。その後も、中心限定主義的だった、しばらくは。書き方としても、明細書を言及し、さらにそれと等価なものを含むなどとするクレームが記されていたので、中心限定だった。しかしそれが、公告機能が重視されるようになり、否定されるに至った。
レポーターをしました。といっても、質問をしてただけのようなものですが。しかも、用意した資料のコピーの部数が足らず、御迷惑をおかけしました。すいません。ここに置いておきます。まず、資料の１のpdf（もしかするとここも）、資料の２のpdf、をそれぞれ置いておきます。資料１の方は、ちょっと容量が大きいので、ジオシティーのほうのサーバーになっています。ついでにレジュメも。なお、資料１の前半は私のこの文章、このリンク先はhtmlです。また、資料２は鑑定のウェブページにある審議会の議事録で、こちらから探せば見付かります。多少は関係のところだけのピックアップをしましたけれど。官邸のページのここに司法制度改革関係のリンクが並んでいて、その中のここに知的財産訴訟検討会の議事録などへのリンクがあります。見たところでは、12回と15回が該当です。
この春から施行された104条の３の話です。一応は言い回しに変化はあるものの、基本的にキルビー最判を受けて成文化しただけ、と受けとめるコンセンサスが存在することを改めて認識しました。まあ、そういうものですよね。
でも、起草時の意図としては、「明らか」要件をなくすのはそれなりの意味があってのことのように議論されてもいるので、ただ単に違わないというのも奇妙と言えば奇妙なのですが。それで、そういう議論に合わせて話をしてしまったのですが、Ｓ先生からはそこが間違っているという端的なご指摘をいただきました。もともと明らか要件で違いは生じていない、だからなくしても変わらない、というのが適切なのでしょう。
新しい条文で唯一、次の点は問題があると認識しました。除斥期間などで、特許庁の審判での無効化が出来ない情勢にあるときに、“それでも実体的に無効のハズ”との主張を許容するかどうかです。
条文の文言からすれば、これでは抗弁はたたないことになりそうです。除斥期間などで無効審判がダメなのであれば、「特許無効審判により無効にされるべき」ではないわけですから。
しかし、キルビー最判では単に「無効理由が存在することが明らか」という要件だったので、それの成文化というのを強調すると、実体的に無効なら除斥期間経過は無視するべき、という話にもなります。しかも、この「審判により」云々は起草過程のかなり後の方で入ったもののようで、そこに余り意義を認めるべきではないという議論ももっともに感じます。
しかしやはり、この文言からすると、審判で求められない状況なのであれば、抗弁としても無理、と言うしかないのではないでしょうか。元のキルビーでも、わざわざ書いてはありませんが、その「無効理由」というのは無効審判可能なような物のことを指している、と言うのも十分に可能な理解ですし。さらに、除斥期間というのは、単に手続的と言うよりは、それなりに実体的なもののように思います。
（後日加筆予定）
Ｓ裁判官による、特許法167条のお話でした。私は、この条文による拘束が実際に問題となった件を殆ど知らなかったので（第三者拘束の問題性などの議論はそれなりに承知していたのですが）、まず基本的にその点で勉強になりました。
特許法167条は、確定審決の拘束力を規定し、「同一の事実及び同一の証拠に基づいて」の蒸し返しは出来ないとしています。
裁判例を概観して改めて思ったことですが、私には、167条の言う「事実」とは、主引例による先行技術状況のことであり、「証拠」はそれの証拠（すなわち主引例）だけ、と理解すればよいように思われました。実際の無効審判では、主引例とクレームの差異を補うべく周辺の技術文献も提出されるわけですが、それらは、その主引例による状況でもって進歩性無しとされるかどうかの判断について、説得をしようということで出されるものであり、ここでいう「事実」でも「証拠」でもない、ということのように思われました。法的判断のための議論であり、ここは事実認定ではない、ということです。（……ちょっと大胆すぎるかな、まとめ方が。誰もこうは言っていなかったのですが、どうも私には、その様に理解するべきもののように思えました。）
こういう理解をしても、追加の証拠を先行技術（主引例と同義としておっしゃっていたと思います）とすれば拘束力から逃れられるのでは、という話も出ていました。しかし、少なくとも審判では、主引例とそれ以外とはまったく別レベルの物として議論するので、そういうのは難しそうです。これについて、いろいろ合わせた先行技術状況から見て、総合的に進歩性無し、としたい場合もあるかと思いますが、そういう議論の仕方は取ってないですよね。
167条は、同一当事者（請求人ですね、実際に問題となるのは）に限定していないところが問題で、従来からいろいろ議論があります。本日の話も、それによって拘束力を積極的に考えようというのと（同一当事者の場合）、限定的に解しようという話（第三者の場合）、との両方がある、というところから始まり、O先生から第三者についてのオーストリーでの意見の話（昔にそうなっていて今ではそれが当然視されている）、とかもありました。
それでもその後の話においてこの点が峻別されていないというか、混乱のある議論になっていたように思います。
やはりここは、第三者効の限りでは違憲無効としてスッキリさせた方がよいように思うのですが。
同一審判請求人が何度も無効審判を請求するのは、それ自体が病的な状態です。それだと、繰り返しているうちに特許を無効と考える審判官/裁判官に当たるまで繰り返すことで、いつかは無効になる、……などといういかにも変な話にもなります。
それでも、後になって有力先行技術が見付かる場合もあるのですね。そういう時には、やはり特許を無効にするべきだという考えも、かなり根強くあります。いや、こういう想定の仕方をすると、これはもっともな話です。
この問題が典型的に現れるのが、侵害訴訟で特許権に基づく請求が認容され、それが確定した後に、無効審決が出た場合にどうなるのか、という話です（これは、167条自体の話ではないですが、今回の議論でも話題になりました）。
私は、侵害訴訟で決着をつけたのなら、それが確定したら本当に決着が付いたものと扱うべきだと思うのです。既に、「キルビー最判後を考える」の ４. 任意的当事者系再審査からの示唆 や、「米国制度からの示唆（審判研レポート）」の ７．再審の可能性と疑問 で論じたところですが、キルビー判決後においては、侵害訴訟の権利行使認容判決が確定したなら、たとえ後に無効審決で特許無効となっても、再審取り消しするべきでないと私は思っています。しかしこの議論は、以前はまったく賛成してくれる人が居ないように感じていました（いや、実際に研究会でそうだったんですよ、私の記憶では）。
それが、今回の議論では、再審に対して疑問をお持ちの方がむしろ多数、という雰囲気でした。随分と変わってきたように感じます。キルビー後の実務が定着し、“侵害訴訟で有効性についても決着を付けている”という意識が強まったということでしょうか?
上記とは逆の順番で、無効審判において特許が維持され確定したとして、それがその後の侵害訴訟にどう影響するのか、という話題もありました（Ｓ裁判官の話題提起）。
この場合、「同一の事実及び同一の証拠に基づいて」の範囲では、無効審判で無効にはもはや出来なくなっているわけです。それが侵害訴訟裁判所をも拘束するのか、という話です。
私は、従前のキルビー最判のもとでも、その拘束力の根拠ないし程度は問題がありますが、尊重されるべきだと思っていました（上記の引用先を参照）。決着をつけたんですからね。まして、現行の104条の３の場合には、「当該特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるときは」というのが抗弁の要件ですから、167条による拘束力があるならそれに従う必要があるはずです（167条自体は後の審判に対する拘束だが、104条の３によればその想定を介して侵害訴訟も拘束することになる、ということ）。
しかしＭ裁判官は、104条の３について一般的に実体的にだけ考えるべきだとの論旨によるのですが、拘束されるべきでないとの見解でした。でもむしろ多数は、文言からして、そこまで割り切れないのでは、という雰囲気と感じました。
ただ、後から思い直したのですが、この話をしていたときに、第三者なのか同一当事者なのか、前提に齟齬があったような気もします。私は、同一当事者の場合を考えており、第三者だったら167条自体が違憲無効と思っているのですが。同一当事者なら、一回解決するべきであり、さらに104条の３ならその文理から尚更拘束される、と思うのです。
再審の可能性の話の延長ですが、仮に、訴訟の方で 有効/無効を確認する主文があり得るのだったら、それを後の無効審決でも再審で覆すべきではない、といった話も出ていました。これは、分かるところもありますが、論理必然ではないという意味で、ちょっと疑問です。
現行法では、審判事項については、直接に訴訟の請求対象に出来ません（特許法178条6項「6 審判を請求することができる事項に関する訴えは、審決に対するものでなければ、提起することができない。」）。ここを変更する立法を想定しての話ですが、直接に有効/無効を判断する訴訟類型が認められたなら、そこで有効/無効については決着が付くのだから、……という意識な訳ですね、このお話は。
しかし、たとえそうした訴訟でも、実際の審理内容は、何らかの特定の無効理由の存否であるわけです。それについて拘束力があるべきは勿論ですが、それを超えての、あらゆる無効理由についての拘束力を認めるかどうかは、制度設計によると思います。そしてそれは、現行法のような抗弁による場合でも、同様にどちらにでもなり得る話なのだと思われます。
以上とは、関係があるとはいえちょっと違う話ですが、Ｋ先生が指摘していた、……という話を書きかけていたのですが、どうも良く分からなくなってしまいました。すいません。
軽過失減額についての議論でした。日本民法の完全賠償主義。スイスのような過失比例主義ではない、などなど、すっかり忘れていますね、大学時代のお勉強を。
軽過失を別に扱う（いや正確には、重過失を別に、というべきですが）という話で共通なのが、失火責任法で、そのケースなどをＭ先生にご紹介いただいたのですが、いろいろ見ていると面白いですね。ちょっと関心を引かれたのが、東京地判昭和46年3月6日なのですが、この裁判例、判例マスターでの要約だと、一層すごいです: 「強風下屋根瓦葺工事中煙草の吸いがらを火のついたまま投げ捨て火災を発生させた場合に『失火ノ責任ニ関スル法律』ただし書の重過失を否定した事例 」。「強風下」で「吸いがらを火のついたまま投げ捨て」ての火事でも、重過失でないのですね。
これはやはり、昔は喫煙者率も高くて、タバコのみに甘かった、ということもあるのでしょうね。他に、これは工事中のこととはいえ、そうした業務に関連しての危険の発現ではなくて、一般的な話、というところも関係があるように思えますが（議論の際に私が発言したとおり）、それにしても、タバコのみとしての行為として、この投げ捨てはちょっとひどいと思うのですが。
さて、本題です。私には、現行の102条1項との関係では、軽過失軽減規定は働くところが十分にあるように思うのですよ。構造としては違いますが、米国での故意侵害の加重賠償のようなものです（構造として違うというより、動く方向が逆、というべきかな）。ロイヤリティとして当然に授受される額（この額は、事前にライセンスを受けた場合でも授受されるのだから、無過失といえども賠償されるべき、現に不当利得としてそうなる）を超える賠償を考える場合には、自ずと被告の非難可能性を問題とするものだと思うのですよ。
しかし、あくまで填補賠償だというと、こういう理解の仕方には批判がされるのが理論的ですね。Ｔ先生のご指摘のとおりです。しかしさらに、102条1項の賠償というのは、或る意味ではフィクションであり、店舗としてガチガチの話ではないと思うのですよ（なんかいい加減な反論ですが）。
あ、それから、レポートにおいて東地判H14. 4.25がご紹介されて、弁理士２名などの「非侵害の意見」を得ていたけれど過失あり、としているとの話の関係で、その事実自体がちゃんと主張・立証されていたわけではない、というご指摘をしましたが、もうちょっと他にも申し上げるべきことがあったのを忘れていました。
この事件は、損害賠償だけを請求しているのですが、それは、前訴で差止だけを請求していたからです。そうなったのは、実際の販売や出荷がまだ確認されない段階で訴え提起をしたからです。それで侵害と認定され、確定したけれど、賠償について協議が出来ないので訴訟になった、という経緯なのですね。なので、賠償対象の行為は、前訴の訴え提起の後のもので、それも地裁の差止判決の後のものがそれなりの量を占めているのです（仮執行宣言が付いたが、執行停止されていた期間が中心。高裁判決の後もあったように見えたが、詳細は不明）。これがどれだけかは、訴状の段階では十分把握できていなかったものがあったりして、必ずしも明らかではないのですが。
判定で白だったら軽過失または無過失か、とか、地裁で非侵害だったらどうか、それぞれの比較、とかの議論が出ていましたが、この事件の経過は、また別の思考実験の材料だったかも知れません。（過失ありの駄目押しだけとも思いますが。）
Ｔ裁判官のレポートで、多数者関与の侵害形態に対する著作権権利行使について勉強させていただきました。本筋の話は、カラオケ店での店主の責任をどう問えるのか、とか、録画ネットの話だとか、でした。
そこからちょっとズレるのですが、レジュメの後半で、立法されるべきこととして記されていたところに私は違和感を覚えたものがあるので、その話を最初に書きます。私的で適法とされることへの関与が、“立法で規制されるべきもの”として取り上げられていました。しかし、私的使用複製で適法な行為なのであれば、それに関与することも原則的には適法なのであり、立法によるとしてもこれが当然に規制されるべきなのだという話は疑問です。
しかしどうも、私は著作権の常識をわきまえていないのかも知れないような気もして、研究会の席ではちゃんと発言するのをサボってしまいましたが、帰りがけにお伺いしたところ、本来の趣旨は、当然に立法による規制がされるべきだというのではなくて、立法的な判断がされるべき事項だということでした。それならまったくよく分かる話です。
この辺について、さらに、次のようなことを考えました。取り上げられた一連の話の中でも、二つの種類のものがあると思うのです。一つ目は、どこかにあるいは誰かによって、違法な侵害行為が行われていることは明白である場合。二つ目は、そうは言えない場合。前者の場合には、違法行為への関与として、それを規制すること自体には（そういう方向をとるべきだということには）異論は無いわけです。カラオケの話は、基本的にこれに当たるように思っています。これに対して後者の場合には、そこからして違っているはずです。たとえば私的使用複製への関与については、単に従属的な立場にあるに過ぎないのであれば違法ではないはずです。
もっとも、カラオケの話でも、演奏権についての権利制限の話とかで、上の認識とは違う要素もあるのでしょうか。後者に当たると思われる私的使用複製の話も、私的というところから来る特殊性を重視して考えるなら、違う面もあるといえばあるのでしょうか。……この辺り、確かに私の著作権の知識には不十分なところがあるのを感じました。
それで、上記の後者に当たるようなものこそ、立法的な判断がなされるべきものであると思います。レポーターのご趣旨も、“これが当然に規制されるべき”というのではなくて、どうするかの判断が立法的になされるべき、ということのようです。
こういうことをわざわざ取り上げられたのは、立法関係者の方で、これを解釈の問題とおっしゃる事があるためとのことでした。
そう言われると、非常に良く分かります。どうも、日本の著作権法の立法態度には、この辺りで疑問を感じるものが多くあります。規制することが当然であるような、一種のモグラたたき的にすぎないものは、解釈に委ねても良く、逆にポリシーとしてどうするかを決めるべきものだけを、立法するべきだと思うのですね。ところが実際は、それが逆になっていることがままあるように見えます。実際に、随分と細かく細かく立法しているのに、基本的なところが解釈に任されていたりします。
もっとも、私的使用複製への関与については、現状でそうした行為を立法的に規制していないのですから、これは政策判断として非規制となっていると解釈するしかないと思われるのですが。しかし、立法関係者がそういうつもりで居るわけでもないらしいので、……不思議な感じです。
上の話と共通するところがあるものの、でもちょっと違う話ですが、デジタル補償金の対象物品の指定について、かねがね疑問に思っていることがあります。私には、法律の仕組みがどうもおかしいと思われるのです（でも巧妙なのですが）。政令で指定している点です。
著作権法30条２項は、「私的使用を目的として、デジタル方式の録音又は録画の機能を有する機器（省略、ここに除外規定）であつて政令で定めるものにより、当該機器によるデジタル方式の録音又は録画の用に供される記録媒体であつて政令で定めるものに録音又は録画を行う者は、相当な額の補償金を著作権者に支払わなければならない。」として、補償金の対象となるものの指定を政令に委ねています。指定できる範囲は、「デジタル方式の録音又は録画」として、それなりに限定されては居ますが、結局のところ、政令で指定されるかどうかで補償金の有無が決せられる仕組みです。
これでは、政令によって権利義務が決まる仕組みです。国会が「国の唯一の立法機関」（憲法41条）であるというのに反しています。ここでの内閣の権限は、国会によって一定範囲について委ねられているもので、それなので合憲というのが一般的な理解です。しかし、勝手に政令で決められるかのようなこの仕組みは、立法そのものであり、何ともおかしいと私には思われます。
もっとも、国会での立法の現実が、官僚による面が余りに大きいことから、こうした議論は無意味というか、変な話になっているところがあります。でもそれは、全部がツジツマが合ってヘン、というだけではないでしょうか。
米国では、これにちょうど相当する Audio Home Recording Act / Digital Millenium Copyright Act による負担金の対象について、立法と司法による仕組みになっています。日本の著作権法よりはもう少し個別的に、立法として規定できる限りのポリシー決定をして、その先の技術的な決定については司法に委ねているのですね。米国では、こうすることが憲法上の養成だと考えられていると見られます。日本の憲法も本来はそうだと思うのですが。
上記の「巧妙な点」というのは、次のような話です。
上で引用した著作権法30条２項では、支払をする義務を負うのは、私的使用複製をする各ユーザーです。でも実際には、各ユーザーが払う機会というのはなくて、メーカーが出荷時にまとめて払うようになっています。これは、104条の２以下の規定によります。それにしても、単にメーカーが払うべき、という仕組みにはなっておらず、あくまでも各ユーザーが払うべきものを代払いするようになっているところが、巧妙な点です。
というのは、次のような交渉経緯が生じるのです。新規の製品で政令指定される可能性があるものが出てきた場合、単にメーカーの義務となっているのだと、政令指定に反対することになるでしょう。ところが、現行の仕組みだと、後から政令指定されると、既に売ってしまった製品のユーザーのところでの使用によって支払義務が生じることになります。実際にはそうした物について授受をするのは無理ですから、各ユーザーによる使用がグレーなものになってしまいます。
そういう状況を生じさせると、メーカーとして批判を受けかねないと考えるので、いずれは政令指定されると思われるものについては、メーカーもむしろ出荷前に指定されることを望む、という事になるのですね。……なかなか巧妙な仕組みでしょう?
従来はこれでうまく行っていたわけですが（ＣＤ-Ｒについて外国系メーカーがちょっとフライングしたことがあったくらいの混乱しかなかった）、メディア内蔵のmp3系についてはどうなるのでしょうね? そもそも、別の「供される記録媒体」に記録するわけではないなど、対象として予想されたところとはだいぶ違いのある形態であり、政令指定されるべきものではないとも思います。そういう前提で既に広く使われているわけですが、でも一体の物も媒体とは言い得ると思えば、不可能なわけではないでしょう。しかし、メーカーの方では今からでは“出荷前に指定してくれた方が〜”というのとはまったく違う状況にあり、賛成するわけがありません。結局、30条２項の対象ということにはなり得ないでしょう。
上でもちょっと書きましたが、そもそもメディア内蔵の場合は、想定されていたところとだいぶ違いがあります。中身を入れ替えて聞くものであって、複製を残していくわけではないので、複製権の制限（私的使用についての制限）に対しての対価の意味は無いわけです。たとえ形式的にデジタル複製と言える点があるにしても、補償金の対象にするのには無理があります。
それに加えて、制度的に巧妙な点が働かなくなっているので、どうにも収まりがつきそうにありません。
こうした議論について、色々とページがあり、小寺信良：補償金制度廃止論にまつわる明と暗（ITmedia）とか、私の視点とはまただいぶ違う切り口から妙な状況を説明してくれています。他にもいろいろページがありますが、私も以上のようにあまりに不思議で曲折のある制度のため、よく分かっていません。ですから、私的録音録画補償金制度の内容を「良く知っている」と回答したのは2.0％、とのアンケート結果があるそうですが（ここなど）、２％も居たら（むしろ）驚きです。
始期が問題となる。ドイツでも推定規定が無いため。だいたい４ヶ月。特許無効の期待では、故意となる。……日本の過失推定はかなり特異であるように思われる。
損害賠償について、どういうステップで審理するか、の話として興味はあるが、とても不思議な話だった。
ドイツでは、実体的な真実に従おうという考えがあり、原告主張を認定、とかはしないのが通例なのだろう。
フェーズドトライアル、を思い出した。
私がレポーターをしました。別に文章を、簡単ながら書きました。これです。いずれもっと加筆の予定です。
フィリップス事件大法廷判決を取り上げて、そこから、被告になった場合の米国特許の怖さをお話ししました。今回の大法廷判決では、辞書説を批判しながらも、事案の結論は辞書説と同じです。これだと、広いクレームが異様に広く解釈されてしまうことがあります。それで無効になればよいのですが、それなりには内容がある場合、広すぎるから無効というのは結構難しいことがあります。そうなると、被告としては困ります。
また続けてレポーターをしました。要件事実の考え方の話から、過失推定を強力に考えている現状に疑問を呈し、それを米国の実際的な状況と比較する、というストーリーです。
しかし。前半の話はどうも議論が難しいというか、無理があるように見られたようです。そうかも知れません。レポートをまとめないといけないのですが、後半を中心に再考しようと思っています。米国では、表面上は侵害者の主観的な問題などが要件とならない仕組みですが、表示義務の関係から、日本に比べて却って、過失要件に関連するような事項が考慮されるのが実際です。
ＩＴＵでの策定参加者の特許の扱いについての３つの態度類型。デルの VL-bus の特許についてのFTC審決。ランバスのケース。パテントプール、パチスロのケースは違うとされたが。MPEG-LA。３Ｇのプラットフォーム。
米国と中国が、日本を抜いて世界標準を決める、というと困るわけだが。
……いろいろあるのは伺ったのですが、我が身の事件とはちょっと遠かったですね。個々の事件を取り上げていただいた方が、まだ自分としては興味深いです。
そうした中でも思ったことを一言。通信や流通媒体のように、標準化が必要な物は確かにある。でも、開発された新規技術を独占させるのがよいとする特許法の仕組みとは、イメージしている対象がそもそも違うような気がする。差別化するのを促すのがよかれと思っているわけで、標準化の話とは違っている。しかし、ライセンスするのを支援する仕組みというのはあっても良いのかも知れない。
それから、MPEG-LAのようなもののスタートアップがどのようになされるものか、興味深いですね。