Last Modified: 2024年2月4日
By 松本直樹（御連絡はメールでホームページの末尾にあるアドレスまで。）
初出: 竹田稔他編『ビジネス方法特許』（青林書院2004年3月、アマゾンへのリンク）の最終節
ＦＭ復調器事件最判（カードリーダー事件最判）をうけて、改めて国際的な実施行為に対しての特許権の効力の問題を検討しました。末尾の引用文献のところでもリンクしてありますが、 「特許権の効力に関する国際的問題」、「クロス・ボーダー・インジャンクションについて」、「条約での管轄肯定と日本の実体法ないし国際私法」、もご参照ください。それなりに考えに変遷があり、本稿では、“国際私法の必要はあるが、ＦＭ事件最判のしたようにそれは無意味なもの”という見解です。
ビジネス方法発明としては、インターネットを利用したものが典型例として考えられる。その実施には、国境をまたがった行為がごく普通に考えられることになる。
他方で特許権は、各国での出願や審査を経て認められるもので、国ごとのものである。そのため、国境をまたがった活動に対して、どのような範囲で特許権が及び得るのか、問題となる。
各国の特許権の地理的限界については、その考え方自体に議論がある。以下では、この問題を考察し、関連する近時の最高裁判例を検討した上で、国境をまたがった行為についてどのような範囲で特許権侵害が成立し得るのか、検討する。
まず、手続的に先行する問題として、渉外性のある侵害事案については、日本の裁判所が国際裁判管轄を有するのかどうか、という問題がある。結論的には、外国特許関連であるなどの理由で特に否定されることはないものであるから、簡単に言及する。
外国特許権が対象であることを理由として、日本の裁判所の管轄権を否定する議論は、少なくとも今日においては殆ど見られない。我が国での裁判において、外国での事象が判断対象となることは、渉外事例において普通のことであり、それが特許権の絡んだ紛争であろうとも特に違いを生じない、ということである（もっとも、外国特許権の有効性(無効主張)自体を請求対象とするのは別論である）。
また、外国特許権の行使を、その登録国での行為を対象としている場合に、属地主義を理由として請求をそもそも認めないとの見解によれば、国際裁判管轄を否定するのと実質的に同様の事態とはなる。かつては、その様な「厳格な属地主義」が説かれることもあったが、今日の議論では賛成者を見ない。もっとも、差止についてはそれに近い考えもあるが（たとえば［横溝］130頁は「非常に公権力性の度合いの高い『強行的適用法規』である」として、外国租税の徴税請求が認められないのと同様に認められないとする）、明示的に論じられている例すら少ない。
現在では、基本的に、一般的な国際裁判管轄の議論と同列に考えられている。国際裁判管轄については、 最二判昭56・10・16民集35巻７号1224頁（マレーシア航空事件）により、民訴法の管轄規定（現行法４条以下）のいずれかに該当するなら国際裁判管轄も原則的に肯定される。ただし、「特段の事情」により否定する余地はある。
なお、こうした国際裁判管轄については、ハーグ国際私法会議で協議がなされている（［渡辺］参照）。「民事及び商事に関する裁判管轄及び外国判決に関する条約準備草案」との名称で、国際裁判管轄のルールと外国判決の承認および執行についてのルールの両方を規定する多国間条約が検討されている。その中で、侵害訴訟を専属管轄化するかどうかが、争点の１つとなっている。
被告の普通裁判籍が日本に所在する場合などには、普通はそのままに肯定されるべきなのが当然であるが、特許侵害事件において不法行為地管轄だけによろうとする場合については、特段の事情により否定されるのがもっともな場合も多いであろう（［高部１］143頁。なお、そこで言及されている筆者の見解では国際裁判管轄を極めて積極的に考えていることになっていて、それを「むずかしいと思われる」と批判されているが、もともと「可能性」として記していたものであることを釈明したい）。
ただし、最二判平13・６・８判時1756号55頁（円谷プロ事件）は、著作権をめぐる不法行為地管轄による国際裁判管轄について、我が国での行為で法益が損なわれたとの客観的事実の証明のみが必要とされるとし、或る意味で、「従来の下級審判例の大勢や学説の多数説と若干異な」って（［小林］11頁）、積極的である。
実際の裁判例については、いかにも裁判所は積極的ではないような印象を持つこともある。たとえば、東京地判平13・５・14判時1754号148頁（ファルマシア事件）は、眼圧降下剤の特許侵害を主張する事案において、日本法人とともにその親会社（米国法人）などをも不法行為地管轄を理由として被告としたところ、親会社などとの関係では訴えを却下した（日本法人との関係では棄却）。民訴法の管轄規定および「特段の事情」によるとの枠組みを踏襲しての判断ではあるが、不法行為の証明が欠けるとしての却下には、いかにも国際裁判管轄について消極的な印象を受ける。ただし、上記の円谷プロ事件最判によって今後は変わってくる点もあるかも知れない。これは、「法益」の捉え方による。被告による訴訟対象行為が国内のものでありさえすれば、特許侵害の成否は違法性の問題であり、この要件を満たす、との理解もあり得る。
また、著作権の例であるが、近時の裁判例である東京地判平14・11・18裁判所ＨＰ（平14(ワ)6247、鉄人28号事件）は、米国での著作権侵害を主張する請求について、損害賠償金支払の義務履行地としての日本の管轄が主張された事案で、訴えが却下された。事案としては、先に米国の裁判所で却下されたとの経緯があるので、この判断には疑問な点がある。もっとも、義務履行地管轄だけで日本の国際裁判管轄を認めるのは不適切な場合が多いだろうことは確かではある。［高部１］133頁が「義務履行地」管轄について「当事者の公平等の特段の事情を慎重に考慮すべきであろう。」とする通りである。
特許権による独占権が、その国の中での実施を対象とすることには異論がない。いわゆる属地主義である。しかし、それをどう説明するのかについては対立が存在する。
筆者には、特許権の設定自体が、その国だけの独占権をもたらす処分行為なのだと思われる。特許権の独占権が場所的な限界を持つものであることは、その特許権自身の属性であり内容である。土地所有権が隣地境界線までの場所的範囲内の権利であるのと同様に、特許権も場所を限った権利であり、一般的にその成立している国の範囲内の独占権である。
（2024年1月加筆: 国際私法判例百選第３版 （アマゾン） の、No.40・属地主義by駒田泰土先生において、本稿を取り上げていただきました。上記の「その国だけの独占権をもたらす処分行為」との文言を引用して、属地主義を「自明視する見解」として、批判的に、ですが。……え？？？ 私としては、属地主義を帰結する説明を探求しているつもりなのですが。それどころか、属地主義の説明ないし根拠を意識的に検討する点において、むしろ先駆けだと自認していました。
とはいえ、確かに、そう批判されてしまう原因が無いわけではないですね。国際私法は不要で属地主義だ、と言ってはいるので、その限りでは理屈無しに属地主義だとしていると見えてしまうかも知れません。「クロス・ボーダー・インジャンクションについて」の５項 とか、かなりそうだったとも思います。
……いやしかし、やはり奇妙です。駒田先生が「筆者の理解するところでは，権利効力の領域限定は純粋に抵触法上の原則である」とされるのも、同様に根拠に欠けるのではないでしょうか。また、「純粋に抵触法上の原則」とするのならば、それは理論的には一貫したものとなりますが、しかし、現実の法律にはそぐわないと思うのです。特許法69条2項1号「第六十九条 ２ 特許権の効力は、次に掲げる物には、及ばない。 一 単に日本国内を通過するに過ぎない船舶若しくは航空機又はこれらに使用する機械、器具、装置その他の物」は、抵触法の規定ではないと思われます。抵触法（の規定）というのは、法律を選択するものだと理解しています、Conflict of Laws というとおりに。69条2項はそうではなく、日本の特許権の権利の場所的な限界を規定している実体法だと見える、と。
それにしても不思議なのですが、駒田先生のご説明では、この批判の内容として、属地主義がそれ程に当たり前ではないとして、その例として米国が拡張的であるとご指摘です。これはますます疑問です。駒田先生もその後ろの方で取り上げているように、私は拡張的なのを支持しているのです。また、米国での考え方は余り明らかではありませんが (こういう形而上学的な議論はそもそも積極的になされないと思います)、国際私法（conflict of laws）での説明ということはあり得ないと思われます。問題は、35 U.S.C.の米国特許法の条文、それも 35 U.S.C. 271 INFRINGEMENT OF PATENT. の侵害を規定する条項なのですから。）
特許権が場所的範囲外に及ばないのは、範囲外でその特許法が選択されないからではなく、特許権自身がそういう内容の権利だからである。特許権のこうした場所的限界に関しては、各国特許法は競合しているわけですらなく、この点では国際私法的な選択の余地は無いと思われる。筆者はこうした理解を「実体法説」と呼んでいる。
特許権等の工業所有権の場合には、同じく知的財産権でも著作権とは違って（筆者は、著作権についても実体法説的な考えの可能性が或る程度はあると考えているが(たとえば、権利期間の長短の関係で、独占権の残っている国とそうでない国のある状況では、いかにも属地性を基本的な内容として考えるのが相応しかろう)、特許権の場合に比較すれば国際私法説が妥当し得るのは確かである）、各国ごとの出願および審査の手続きによって成立している。このため、或る国で成立している権利が、他の国では成立していないのがむしろ原則である。この場合、極めて当然のことであるが、成立している国では特許権による独占権が存在し、成立していない国では存在しない。こういう意味で、存在している実体的な権利自体が、そもそも地理的な限界を前提としている。これを考慮に入れるべきであり、特許権の場所的な性質はそのようにもたらされるものだ、というのが「実体法説」である。
たとえば米国特許が主張される事案なら、まず当然に米国法による検討がされる。ここで米国法を取り上げたからといって、場所的な意味で米国特許が及ぶと認めるわけではない。米国特許が主張されているなら、米国法によるのでなければ話にもならない、というだけのことである。その上で、米国法により場所的にその事案に特許権が及び得るものかが検討される。さらに場合により、日本法の公序則等が働く可能性もある。
こうした見解は、「保護国法説」と言われる考えと同じようにも見える。しかし、保護国法というのは、基本的に、本国法と対立させての名称と思われる。ここでの議論は、そうした選択について対立があるものではなく、それを導くロジックについてのものである。従って、「実体法説」とするのが名称として相応しいように理解している。
また、この見解は、［早川］に見るように、一種の「公法」と理解するものだと説明されることもある。議論としては、そういう面もある。ただし、行使される特許権自体は私権であり、だからこそ外国法の適用の可能性があるものだと理解される。［木棚２］54頁は、「知的財産権を公法関係に含ませる見解は，古い時代の特権理論を髣髴（ほうふつ）させるものであり，妥当ではない。少なくとも成立した知的財産権が財産権として国際私法の規律対象となることは今日では広く認められている。」とされるが、「実体法説」は特許権が私的な財産権であることを否定しようという見解ではない。だからこそ、外国特許権の行使も（属地主義に沿った範囲で）考えられる。また、古い時代、と言われるが、現代においても国ごとの登録という形で特許権が成立していることは疑問の余地のない事実であり、それを反映させて考えるべきだというのがこの見解である。
繰り返しになるが、著作権についてのベルヌ条約などと違い、特許権については、パリ条約でも優先権等が認められているだけで、国ごとの特許権（htm化時の注: ＝基本的に国ごとに審査の上で登録されて成立する特許権）という体制が維持されている。こうした特許権は、それ自体がそれぞれの国での独占権をもたらすものとして成立している。それを反映させて考えるということである。
これに対して、特許権についても国際私法がまず適用され、国際私法によって属地主義が帰結される、とする見解がある。法廷地の国際私法により適用法が選択されるところ、或る国の中での行為に対してはその国の法（特許法）が選択される結果として、属地主義が認められることになる、と理解するわけである。
これは、或る意味では国際私法の議論（サヴィニー以後の現代的国際私法）に自然に従った見解である。筆者はこうした見解を「国際私法説」と呼んでいる。
［木棚１］の多角的な検討は、錯綜した点もあるものの、基本的にはここでいう「国際私法説」を当然の前提とする。その上で、本国法説などと対立する意味での保護国法説を紹介するなどの検討がなされている。
こうした議論の対立は、従来、必ずしも意識的になされてはいなかった。その理由としては、そもそも、このような独占権の地理的限界については、単に属地主義という以上の検討は殆どなされていなかったということがあるだろう。［拙稿１］は比較的早期のものと自負しているが、この際には、特許権の地理的限界について考察したものの、こうした考え方についてはまったく思い至っていなかった。［拙稿２］では、実体法説を初めて意識して議論した。
近時になって、［早川］がこの問題を積極的に考察している。［早川］は、まず、「国際知的財産法」の研究が殆どなかったこれまでの状況を、「そのような研究の必要性が現実に乏しかったから」（189頁）と指摘する。各国の権利は、その国の行為を対象としてその国の法廷でだけ取り扱われてきた、ということである。この限りでは難しい問題は無い。その上で、（乏しいそうした議論において）「何か根本的に噛み合っていない部分」（191頁）があったと言う。この「噛み合っていない部分」こそが、ここで問題とする対立点である。
また［小泉１］もこの問題を国際私法説の立場から議論している。［小泉１］は、国際私法説を当然として、実体法説を厳しく批判する。これに比すると、［早川］も結局のところ国際私法説を支持するものではあるが、筆者などの見解についてもそれなりに適切な紹介をしている。
［道垣内評釈］は、特許権の属地主義を「公法の適用関係における属地主義」と類似と捉えるもので、筆者の言う実体法説と基本的に同じと見える。［道垣内２］は、「～登録という形で管理されるのが普通である。そのため，属地主義の原則が妥当するとされる。」（54頁）という説明の仕方をする。また、［道垣内１］では、著作権の場合を区別して国際私法によるとし、特許については「外国の特許権付与行為は外国国家行為の承認という枠組みで考えるべきである」とする。筆者には、著作権についても属地主義はもう少し本質的なもののように理解されるが、特許に比べると、普通の国際私法の問題と理解できる可能性があることは確かである。また、実体法説によった場合、「外国国家行為の承認」の問題が残るというのも、そのとおりと思われる。
国際私法説からは、実体法説は結論（属地主義という結論）の先取りであるとされることになる。また、属地主義という結論についても、それ自体が検討の対象となる。
しかし、特許に携わる者の常識としては、各国の特許権がその国での独占権のためのもので、それを前提として各国で出願等の手続きをすることは当然であり、抵触法としての国際私法がここで出てくるのにはむしろ違和感を持つように思われる。それでも、特許関係者には、それは国際私法によって説明されるべきものなのだ、と言われれば、敢えて異論を唱えない者も多いではあろう。だが、仮に属地主義を否定するというのでは、いやそこまで行かなくてもそれを再検討するというだけでも、各国ごとで行われている特許実務の現実が前提としているところと余りにも乖離する。
実体法説からは、ここで国際私法を考えることはむしろ不必要ということになる。もともと属地的に権利が成立しているのに、わざわざ抵触法を持ち出してその結論として同じ属地主義を得ようというものだ、ということである。また、国際私法説の立場からは、地理的な問題は法廷地の国際私法によってこそ解決されるべきことであって、外国特許法の地理的規定は無視するべきものとなるが、筆者には、各国ごとに地理的限界を前提として成立している特許権について、そのそれぞれの地理的規定を無視するというのが適切とは思えない。
国際私法の専門家は多くが国際私法説を支持している、またそれが事理の当然としているように見える。
しかし、実体法説も、一般的な問題についての通説に反するようなものではない。実体法説は、場所的な限界がその権利自体の内容ないし属性と考えるものであり、そういう意味では、むしろ一般的な考え方に沿っている。たとえば土地所有権の場所的限界は、その権利自体の内容である、というのと同じなのである。特許権の場合に、国を単位とする点で法律自体と共通しているといっても、或る国の特許法を選択するからその特許権が及ぶことになるというのではなくて、元々その特許権の場所的な範囲があるのだ、という理解である。仮に、国の中でも一部にだけ独占権が認められる特許権および法制度があったとするなら、それに従うべきであろう、という思考実験によっても妥当性が説明される（国際私法説によるなら、場所的問題の解決は、法廷地の国際私法によるべきとなるはずである）。
どこまで意識的かはともかくとして、特許関係者の常識は、一般的には実体法説に近いように思われる。特許関係者でこうした議論を積極的に行っている例は多くないが、［茶園］は筆者と同様の考えによっていると見られ、筆者にはこれが代表的なように思われる。
もっとも、小泉教授は知的財産権法の専門家であるにもかかわらず、上記のように徹底した国際私法説をとるものではある。また田村教授も、［小泉１］注４では違って引用されているが（国際私法を「迂路」としているかのように引用されているが、［田村１］で迂路としているのは実際はベルヌ条約の解釈についての話である）、［田村２］や［田村３］など、国際私法的な選択の結果として属地主義が帰結されるとし、さらにその緩和が必要となっていると説く（もっとも、［田村１］では特許については国ごとに別個に権利が存在するとの記述もある。また法例の適用よりも利益衡量が先行するかのような説明をするのは特徴的ではある）。
近時、この問題に関連した最高裁の判断が出された。経過としてはむしろ、このケースの下級審裁判例に伴って、上記のような議論がなされるようになったという面もある。
この最判自体の理解にも争いがあるが、確実な意義は、外国特許権についても登録国での侵害行為という端的な事案についてであれば、日本の法廷で責任を問い得ることが期待できることになったことである。
最一判平14・９・26民集56巻７号1551頁（ＦＭ復調器事件 (カードリーダー事件) ）は、米国輸出向けの日本での製造行為に対して、米国特許（USP 4,540,947, FM SIGNAL DEMODULATING APPARATUS）に基づいて差止および金銭賠償を求めた事案であり、登録国法としての米国特許法を適用しながらも、結論としては請求が棄却された。
まず差止請求については、第１段階として、「特許権の効力」と性質決定し、「条理」により「登録された国の法律」が準拠法となるとした。その理由としては、「国ごとに出願」などがされること、「属地主義」が一般的であること、それを前提とすれば「特許権と最も密接な関係」があるのはその登録国であること、をあげている。
次に第２段階として、(3)の項で、米国特許法271条(b)項に言及し、その解釈として米国特許権の侵害には「直接侵害行為が同国の領域内で行われる限りその領域外で積極的誘導が行われる場合をも含む」とされていることをあげ、本件の場合に「差止め」等の請求が「認容される余地がある。」とする。
しかしその上で第３段階として、「本件米国特許権に基づき我が国における行為の差止め等を認めること」は、「我が国の採る属地主義の原則に反する」とし、「法例33条にいう我が国の公の秩序に反する」として、米国特許法の各規定の適用を否定した。
金銭請求についてもほぼ同型である。第１段階で、「不法行為」と性質決定し法例11条１項によるものとした上で、結果発生地としての米国法を適用するとした。ここでは、米国での販売に向けて行為しているのでそれで予測可能性を害しないことが指摘されている。第２段階として、本件のように「本件米国特許権をアメリカ合衆国で侵害する行為を我が国において積極的に誘導した者」について、米国特許法271条(b)項に言及して、「損害賠償責任が肯定される余地がある。」とする。その上で、第３段階として、法例11条２項により米国特許法の各規定の適用を否定した。
ＦＭ事件最判は、国際私法が働くべきものとはしている。すなわち「法例で規定する準拠法の決定が不要となるものではない」等と判示した。これを以て［小泉２］は、公法説（筆者の言う実体法説）を否定したものと説明する。なるほど最判が国際私法適用の必要があるとしているのは表面上は確かである。［道垣内評釈］279頁は、こうした見方と噛み合った批評であり、公法説の立場から、最判が差止請求について「準拠法」を問い「条理」により登録国法によるとした点に「賛成できない」とする。
しかしこの最判は、国際私法によって属地主義が帰結されるような、そうした国際私法が働くことを認めたものではない。上記のそれぞれの第１段階では、確かに国際私法が取り上げられているが、それは単に、主張されている特許の登録国（米国）を選択しているに過ぎない。
特に差止請求については、単純に登録国法が選択されるとしているから、これに文字通りに従うなら、ここからは特許権の地理的限界はまったく帰結されない（［道垣内評釈］279頁が「米国特許権の効力は米国法によると言っているに過ぎず，全くナンセンス」とするのはこのためだと理解できる。筆者が抵触法を不要と言ってきたのは、そういう「ナンセンス」な抵触法しか観念できないという所に力点がある）。たとえば、米国とまったく無関係の日本での行為を対象として米国特許権に基づく主張をしたとして（荒唐無稽な主張であるが）、それにも米国法が適用されることになるはずである。もちろん、そんな請求が認められるわけはないが、それは第２段階での判断となる。（なお、この関係では差止請求と金銭請求とで完全に同型のロジックになっているわけではない。金銭請求については、第１段階において法例11条１項によるとしているから、仮に米国と無関係ならこの段階で既に米国法は選択されない。しかしそれでも、米国での結果発生が主張される場合には第２段階での米国法の属地主義規定の適用がある点で、やはり国際私法説とは違う。）
最判のロジックにおいて属地主義を帰結しているのは、第１段階の国際私法ではなく、第２段階で扱われる米国特許法である。これは、国際私法説とは相容れない考え方である。国際私法説によるなら、米国法のこうした規定は無視されるはずである。
また、第１段階における理由付け（登録国法としての米国法が選択されるとするについての理由付け）の中でも、国際私法とは無関係に、むしろそれに先行する形で属地主義が前提とされている。国際私法説からすれば、これは結論の先取りであって、間違いということになるはずである。
たとえば［樋爪］は、「登録法たる米国法を適用することは，米国特許権の効力をその領域外である日本に及ぼすことに等しい。」とするが、第１段階での米国法の選択は、そもそもそのような領域的判断を帰結するべきものではないのであり、当たらない。［樋爪］は続けて、最判は属地主義によって選定された準拠法が属地主義によって排除されるという構成になっていて「奇異」だとする。しかし、最判が第３段階で公序違反として排除したのは、第２段階における米国法の領域規定が米国領土をはみ出すものである点を取り上げてのことであり、そういう意味ではおかしくない（筆者はこうしたはみ出しを認めるので、結論的には最判に反対するが）。
もっとも［木棚３］は、最判における法例33条に言及するくだりについて、地判と異なっているとして、「これは、米国の域外適用規定が一方的抵触規定であり、保護国法の範囲に属する実質法規定ではないから、わが国の国際私法の観点から当然に適用される規定ではないとする指摘（たとえば、木棚・判例評論、判例時報1712号222頁参照）を考慮して、実質法規定のみを適用する趣旨を明らかにしたものであろう。この点は評価しておきたい。」とする。しかし最判は、米国の領域規定の適用は一応は認めて「請求が認容される余地がある」とした上で、ただそうして「規定を適用して被上告人に差止め又は廃棄を命ずること」は法例33条の公序違反に当たる、として結論的に請求を排斥しているものである。これでは、「国際私法の観点から当然に適用される規定ではないとする指摘」を受け入れてはいないように思われる（後に地判との関係で改めて言及する）。筆者の見解（実体法説）では、こうした領域規定は実質法規定であり、当然に適用されるべきものである。
本件最判について、その本来の趣旨に対しては国際私法説からは批判があると理解できるものの、以上のように必ずしも直截でなく理解が難しいところがある。本件地裁判決（東京地判平11・４・22判時1691号131頁）の差止請求にかかる部分は最判と同旨であり（その比較についてはさらに後述する）、これに対する議論が参考になる（基本的に当てはまる）はずである。
［木棚地評］は、地裁判決が米国法の域外適用規定を適用した点を批判する（28頁下欄）。保護国法として適用される米国法は、米国特許法の域外適用規則を含まず、「場所的効力」については、法廷地法である我が国の法が決定すべき問題なのである、とする。
［早川］もやはり、地裁判決の差止請求にかかる部分について、同様の批判をしている。すなわち、先に準拠法選択という形で私法的構造を取りながら、その上で、米国法の地理的適用範囲に関する意思を取り上げていることを批判し、これを「内部の構造」における「矛盾」（197頁）とする。
［茶園］も、地裁判決について、行為地を問題とせず単に主張された特許権の登録国の法を適用しているとして、保護国法主義と似ているが「大きく異なるものであろう」とし、こうした法選択は「国際私法の基本的方法からかけ離れる」と指摘している（16頁）。ただし茶園教授自身は、判決のこの点については外国からの関与が対象であるがために批判的であるが、属地主義そのものを（公法的な説明によって）認めようとする見解と理解される。
筆者には、この最判はこのように国際私法説とは相容れない、むしろそれを否定したものであると理解される。そうしたものとして、最判のロジックはもちろん合理的である。
確かに、準拠法の決定が必要として、第１段階では「国際私法」の問題を取り上げてはいる。しかしそれは、米国法を取り上げる前提であるにすぎない。日本の裁判所が外国法を適用するに際しては、その限りで国際私法が必要である。また、原審が、あたかも米国とまったく無関係の行為が対象であるかのようにして米国法の適用を否定したのを覆す趣旨でもある。
この、外国法を取り上げる前提との点では、筆者の従来の考察には不足点があった。次のように考え直している。
純粋な公法とは違い、行使されているのはむしろ私権たる特許権である。すなわち、特許権の成立は、公法による処分であるが、それによって成立する特許権は私的な権利である。後者の性質に応じて、国際私法に従って日本の裁判所も外国法を適用することが有り得る。これは、たとえば刑法の場合とは違うということである。公法たる刑法の場合なら、裁判所は自国の刑法のみを適用し、対象となる犯罪行為の場所的限界は、やはりその国の法律によって決められる。しかしまた、現代の一般的な国際私法とも異なる。第２段階で外国法自体の地理的規定を勘案するのである。むしろ、各国内の権利として存在していてそれが第２段階で勘案されるからこそ、第１段階では登録国法を当然に選択するのだと言える。
筆者には、最判の第１段階の意味は以上に留まるものと見える。日本の法廷で外国法を適用するに際しての前提としてこうしたロジックが必要であるにしても、それに留まるものである。さらに言えば、ここでは米国法を選択しているが、請求の対象となっている行為は、仮に日本の特許権があればその侵害にもなり得ることは明らかであり、そういう意味では、通常の意味での国際私法としての選択がここでなされているわけではない。仮に日本特許が主張されたなら、同じ「行為」に対して日本法が適用されるべきものである。
以上の理解は、次のようにも言い直せる。このケースでは原告は米国特許権を主張しているのであるから、米国法が適用されるのでなければ話にならない。そして、米国法が適用されるとしても、それだけで場所的問題がクリアされるのではない。第２段階で、米国特許のもたらす米国での独占権に違反するものなのかどうかが判断される。それがすなわち、米国特許法による、その領域規定に当てはまるかどうかの判断である。さらに第３段階で法例33条または11条２項による限定があり得る。なお、差止と金銭賠償とで一応は別の扱いをするが、実際的に重要なのは第２段階での判断であるから、基本的に同じ結論がもたらされるはずである（ただし第３段階での法例33条または11条２項により別の結論となることはあり得る）。
本件はその事案自体として、国際私法説による対処の難しいケースなのだと筆者には思われる。対象行為に対しては、むしろ日本特許の侵害が有り得ることは間違いのないところである。そうすると、この行為を対象として適用法を選択する、という考え方をとろうとすると、日本法ということになってしまうはずである。しかし単純にそう考えたのでは、米国向けであることを無視することになる（現に高裁判決はそうしている）。［石黒］が率直に言うように、日本特許との関係を考えると、本件の状況は「グチャグチャ」（153頁下欄）ということになってしまう。（なお、［木棚地評］28頁は、仕向地別で装置として違うとの指摘をして、それ故に公序違反にならないとの議論をしている。しかしなお、そこで論じられている日本特許との関係については、大いに疑問を感じる。）
国際私法説でも、結果発生地法を選択するとの議論により、同様の結論を得ることはまったく不可能というわけではない。しかし、これは筆者には極めて不可思議な状況に見える。国際私法によって適用法が選択されると言いながら、実は「その行為」に対しては、結果発生地が外国の場合については、両方の特許法の適用が重ねてあり得るわけである。これで「選択」がなされたと言うのだろうか?
実体法説としては、各国の特許権による各国での独占権を侵害してはならないとの規範に従うべきものとして、一体的な説明が出来ているように思われる。
思うに、本件対象のような、日本での米国向けの製造行為は、米国特許権の侵害の責任を生じさせることもあると同時に、もちろん日本特許権の侵害ともなり得るものである。そうした状況に対して、適用法選択の場面で決着をつけようとすると、おかしな話になるということである。
なお本件は事案としては、［大野］が説明するように、被告は原告の元雇い主である会社の事業を引き継いだ者で、被告主張によれば、ほぼ対応する日本特許を被告側が有している、という事情である。主張された米国特許についても、その帰属について争いがあり、東京高判平６年７月20日知裁集26巻２号717頁は、この帰属に関する争いの控訴審判決である。
［道垣内２］は、「昨今の知的財産権法の分野における国際私法・国際民訴法への期待は，幻の青い鳥を求めるものではなかろうか。」（58頁）という。この指摘の本旨は、もっと原理的な話で、「技術的保護手段」が必要との考えのようではあるが、筆者には、国際私法の帰結として属地主義（それがあるべき範囲で）を考えるというのも、国際私法に対して過剰な求めをしているもののように思われる。
以上のように、筆者は最判のロジックに賛成であるが、疑問を持つのは、第３段階の論旨とそれによる結論である。最判（多数意見）は、第３段階において法例33条または法例11条２項により結論として請求を排斥した。そこでの論旨として、特に法例11条２項についての議論を見ると、日本特許の日本での侵害に外国において関与する場合を想定して、これが違法にならないので法例11条２項の「外国に於て発生したる事実か日本の法律に依れは不法ならさるとき」に当たるとしている。
この点には疑問を感じる。日本特許が問題となった場合でも、その侵害に外国において加担する行為は、それ自体を侵害行為として差止対象とするのは難しいにしても、違法とされるべきだと思われる。結論として藤井正雄裁判官の反対意見に賛成である。
この点については、多くの論者が藤井反対意見に賛成しているが、その論理内容は必ずしも同一ではない。藤井反対意見では、２つの論拠が示されている。まず２項での原則的な議論においては、地理的な点を考慮に入れないとの見解が説かれている。続けて３項において、井嶋補足意見に対する反論の中で、「仮に」として、「国外で積極的に誘導」との点を考慮に入れたとしても、賠償責任を負うことは変わらないと説明されている。
評釈では、第１の論拠に賛成する論者が多く見られる。［道垣内評釈］280頁右欄が端的に説明しているが、「～同項が問題としているのは行為の不法性（悪性）自体であって，その判断においては法の地域的適用関係は視野の外に置かれている」として、（上記のように日本特許について外国での関与が問題となった場合を想定するまでもなく）「特許権侵害行為を誘導する行為は日本法上も違法であるので」との理由によって11条２項をクリアする。その「誘導する行為」が日本国外でなされる云々の検討をしない。そして藤井反対意見と結論において同じとしながら、「その論理過程は異なっている。」とする。［山田］390頁も、藤井反対意見を「妥当な見解」とし、ただし、日本民法の不法行為の保護対象が日本法上の権利に限られないことを理由としている。［木棚３］も同様と見える。
これに対して［高部解２］は、第２の論拠の問題を主に扱っている。すなわち、“登録国の外からの関与であること”は考えに入れることを前提として、日本特許の場合にどうなるかを考える。筆者は、［高部解２］の言う「肯定説」に（も）賛成するものである（上記の通り）。
なお、［茶園］は、地裁判決の評釈の文脈において、日本特許の日本での侵害への外国での関与に責任を肯定することを、その行為地を日本と見ることによって認めるのに対しては「属地的効力主義」から疑問を示しながらも（17頁）、共同不法行為としてなら考えられるとする（18頁以下）。これは結局は上記の「肯定説」ということになるように思われる。
補足するに、差止請求については、筆者には認める可能性もあると思われるが、同時に、或る程度までは、結論として排斥するのももっともなように思われる。これは、日本特許の日本での侵害への外国での関与が、違法とは言えてもそれ自体を侵害行為というのは難しいと思われることの反映である。法例33条の適用に際してこうした事項を考える余地がある。
また、差止の可否は、たとえ米国裁判所だったとしても、裁判所の裁量に任されている事項である。［大友］が、差止についても損害賠償請求に合わせて法例11条によるべき、との文脈中での言及ではあるが、米国における差止の裁量性を指摘している。
参考のため、この事件の原審判決（東京高判平12・１・27判時1711号131頁）などを、最判と比較して考察しておく。
まず原審は、差止請求については、対象行為地が我が国であるとして属地主義を理由に請求を棄却、金銭請求については、「被控訴人の行為は、すべて日本国内の行為である」として法例11条１項により日本法が適用されるとしてやはり請求を棄却した。
上記の中で、差止請求について「法例で規定する準拠法決定の問題は生じる余地がない。」としている。その上でまた、仮に「渉外的要素」があって準拠法選択が問題となるとしても、「国際私法における条理」により「準拠法は我が国の特許法又は条約である」とした。
基本的に国際私法の問題ではないとしている点では、あたかも筆者の議論と似ているところがある（［拙稿３］ではそうも書いたが、しかし反対する点も記した）。しかし、その議論の方向は正反対である（この意味で、［山上］が［拙稿３］を高裁判決に賛成するもののように紹介するのは、筆者の記述の不明確に由来するものではあり恥じるところではあるが、筆者の意図に反する）。問題意識として、こうした“はみ出し”ないし“のりしろ”を認める必要があるだろう、というのが筆者の元々の考えである。［拙稿１］の冒頭でも、問題検討の端緒は、そうした類型の事案についての相談にあることを記していた。
この高裁判決に対して［齋藤］は、「属地主義に拘泥すること」により、地裁に比べて「消極的な姿勢」をとったもの、として批判する。属地主義自体を否定する必要はないように思われるものの、批判点自体はまことにもっともである。
次に地裁判決（東京地判平11・４・22判時1691号131頁）を見ると、既に論じたように、差止請求については最判と殆ど同じ論旨である。金銭請求については、法例11条１項によるとしながら、原因事実発生地の認定については、「被告の行為は、すべて目本国内の行為である」として、日本法が適用されるとした。
当初は違って理解していたが、今見直すと、差止請求についてのこのロジックには基本的に賛成したいと考える（ただし第３段階については別論）。ここでは地裁判決は、米国法を選択の上で、その地理的効力の限界を検討し、その上で属地主義を根拠として法例33条により請求を排斥した。このロジックの中で、実は第１段階は属地性を帰結するようなものではなく、外国法を適用する端緒として議論しているに過ぎない。むしろ、第２段階で米国法自体の地理的限界というのを考えていて、本件は少々特殊な状況であるがために、第３段階でさらに属地主義が議論されることになっているけれど、普通であればこの第２段階において米国特許の効力自体の地理的限界として属地主義が結論されるところである。そういうロジックを採用しているものと思われる。これに賛成したい。
弁解をすると、当初批判したのは、金銭請求について法例11条１項で日本法が適用されるとしていることに引きずられて理解したためである。批判的に見れば、金銭請求については国際私法で結論（属地主義の結論）を得ようとしていることは間違いなく、それと差止請求についてのロジックとは非整合的である。この点、［早川］の批判とは逆の方向からの批判をしたい。ここに不整合があると見るのは同じであるが、差止請求の方のロジックに賛成である。
現在の目で見直してみると、確かに地裁判決の差止請求に関する論旨は最判と基本的に同じであり、筆者はこの部分に賛成である。
なお、法例33条については、地判と最判とでその対象に一応の違いがある。地判では「米国特許法の域外適用規定」の適用を「我が国の法秩序の理念に反するもの」としたが、最判は、結果たる差止め等が公序に反するとしている。これを［高部解１］132頁は「相違」とする。しかし最判にしても、単なる差止自体ではなくてそれが米国特許に基づくことを以て公序違反とするものなのであるから、どれだけ違うのか疑問である。
また、適用している米国法の内容についても、地判と最判とで違いがあるとの説明もある。すなわち、最判は地判と違って「域外適用規定を除いた米国特許法の実質法の部分を準拠法として適用した」かのように説明されている（［高部解２］88～89頁）。しかし、最判も第２段階で米国特許法の領域規定を論じているには違いがなく、国際私法説的な意味での「実質法の部分」だけというわけではない。筆者の見方では、領域規定は実体法であるから、これで正当ではある。この点で［道垣内評釈］280頁左欄は「そうは読めない」としているが、これは、或る意味で国際私法説と噛み合った最判理解をしているためのように見える。
冒頭にも記したように、本件最判の確実な意義は、外国特許権についても登録国での侵害行為という端的な事案についてであれば、日本の法廷で責任を問い得ることが確実になったことである。［高部解２］は、「今後，外国特許権について登録国で直接または間接に侵害する者に対する訴訟が提起された場合には，本判決の考え方によれば」「請求が認容される余地がある」（94頁）とする。
本件自体の請求が認められなかったのは、日本での関与行為を対象としていたからであり、仮に被告による米国での侵害行為があってそれを訴訟の対象としていたなら、原告の請求が認められる可能性があったことになる。もっとも、本件では地裁段階で請求が変更されており、当初は米国での行為を対象としていたものが、日本での米国向け製造などを対象とするように変えられた。こうした主張経緯からすると、これを余り単純化して言うのには若干の問題がある。ただそれも、事案として、米国で売っていたのは子会社（米国法人）であり、法人格否認も難しい事実関係だったことが重要なようであり（しかし［井関］1564頁が法人格否認の可能性を指摘しているように、筆者も、少なくともそうした主張もしてもよかったように思う）、外国特許権のその国での侵害行為を裁判できないという訳ではないはずである。
実際、近時の裁判例で、そうした事案について実体判断をしたものが現れた。東京地判平15・10・16裁判所ＨＰ（平14(ワ)1943、コーラル事件）は、米国特許の米国での侵害を問題とした事案において、実体判断をしている。ただし、事案は消極的確認請求訴訟でその請求を認容したものではあるが、そこでの論旨では、差止請求訴訟でも実体判断をするとして（＝米国での行為に対する差止判決もあり得る）、その上で事案の原告請求を認容した。もちろん、そうした判決が米国での執行段階においてどのように扱われるかは、米国での問題となるが、それも承認されるべきものとしている。
こうした判決となるのは、現在の国際裁判管轄の扱いとＦＭ事件最判からすれば当然である。しかしながら、旧来の或る種の常識からすれば、驚くべきことかも知れない。
以上の考察は、直接侵害行為自体は、特許権が成立している国の中で完結していることを前提としている。ただそれへの関与が外国でなされている場合を考えているのである。これに対して、それ自体が国境をまたがった活動について、或る国の特許権がどのような範囲で及び得るのか、という問題は、さらに別の考察を要求する。ビジネス方法特許の対象としては、特に、国境をまたがった活動が対象となることが想定される。これについてどのような形で独占権が成立しうるのか、また、対象とされるべきなのか、との問題について考察が必要となる。この問題について、前項までの考察をふまえて検討する。
或る行為が、クレーム要件のすべてを、その特許権が成立している国の中で充足しているのであれば、それが独占権に抵触することには異論をさしはさむ余地がない。
問題は、或る国で特許権が成立しているとして、その国と関連はあるが、すべてがその国の中で完結しているわけではない活動が、どのような場合に独占権に抵触することになるのか、ならないのか、ということである。
国をまたがった活動に対しては、特許発明の実質的な実施行為の一部が独占権の成立した国で行われる場合には独占権に抵触する（特許権侵害となり得る）と考えられる。
これでＦＭ事件最判にも即していると思われる。その侵害が主張された場合の論理を最判のフレームワークに即して説明するなら、次のようになる。まず第１段階として、その特許の成立している国の法律が、登録国法として、または結果発生地法として、選択される。第２段階として、その国の特許権の効力の地理的範囲が問題となり、一部がこれに抵触することになる。第３段階として、こうした侵害認定は、我が国の公序に則し法例11条２項にも合致する。
上記の考えは、国外での活動も特許発明の実施には当たり得ることを前提としている。これに対して、クレームの各要件が国内で具備されていて初めて侵害になる、という見解も有り得る。
しかし、発明やその実施自体は、国境と無関係なはずである。すなわち、どこに存在しようとどこで行われようと、クレームの要件をすべて充足するなら原則的にその発明の実施に当たる。ただ、特許権の成立した国と無関係な実施が侵害とならないのは、特許権はその国での実施についての独占権を規定するものだからである。
こうした意味で、発明の実施行為の一部でもその国の中で行われれば、それは特許権の独占権と衝突することになる。すなわち侵害となる。
実際的にも、このように考える必要性は大きい。仮に要件のすべてが国内で充足される必要があるとすると、国際的に分散した侵害形態の場合には、いずれの国の特許権についても侵害と認めるのが困難ということになってしまう。関係の各国で基本的に同内容の特許が成立していると仮定するなら、これはまったく不当であるが、国内全部充足を要求すると、理屈としてそうならざるを得まい。反対に、他国では特許が成立していない場合でも、一部が行われれば侵害と考えて基本的に不都合はないと思われる。
以上が、この問題についての筆者の考え方の基本である。より具体的な考察は、知られた米国の事例の紹介の後で、あらためて試みる。
この種の問題の裁判例として、米国のオメガ事件（Decca v. United States）が知られている。米国連邦政府による航法システムであるオメガが、原告・デッカ社の特許権（USP 2,844,816, RADIO NAVIGATION SYSTEMS）を侵害すると主張されたケースである。オメガでは、世界各国に送信局が設置され、それを使う船舶も世界の海に分散する。こうしたシステムが、特許発明の米国内での実施に当たるかどうか、が争点の１つとなった。
オメガでは、各地上局の発する電波を受信して、その位相差をもとに各局からの距離の差を知る。１組の地上局からの距離差が分かれば、１つの双曲線（hyperbola）の上にあることが分かる。３局からの電波をもとにすれば、位置が確定できる。こうした双曲線航法の原理は、先行するロランやデッカと同様だが、使用する周波数や距離差の検出方法が異なっている。オメガでは、超長波(VLF)が電離層と地表との間を導波管を伝うかのように広く伝搬する現象を利用することで、僅か８局で全世界をカバーした。
当時のオメガ・システムは、地上局設置の途上であり、判決文によると３つの地上局がノースダコタとハワイとノルウェーに設置されていた。実際には、その後、日本の対馬を含む世界の８箇所に設置されたが（実は1975年３月には対馬の鉄塔は出来ていたようである）、オメガは衛星航法システム（ＧＰＳ）の普及に伴い1997年９月30日をもって終了した（その名に反して僅か約20年の寿命しかなかった）。対馬の大鉄塔（高さ455ｍ）も1999年には解体されている（朝日新聞平成11年３月18日）。オメガでは超長波の３周波すなわち10.2 kHzと11.33 kHzと 13.6 kHzを使っているが、これらは 1.133 kHzを基本周波数として９倍・10倍・12倍にあたる。
原告のデッカ社は英国の会社で、オメガに先行する双曲線航法システムであるデッカの関係会社と見られる（詳細は不明）。この事件で主張されたデッカの特許（USP 2,844,816）のクレーム１は（他に主張された４と11はいずれも１の従属クレーム）、３つの周波数を利用した「双曲線無線航法システム（a hyperbolic radio navigation system）」をクレームしており、その各周波数が基本周波数の整数倍になっていて特に２つについてその倍数が１違いであるところに特徴があるとしている。このクレーム１には、他に、送信は周期的に変化させて区別を付けることや、それに対応する能力を有する受信局、などが規定されている。実施例では、基本周波数の９倍・10倍・12倍の周波数を使用することが説明されている。
位相差を使用する双曲線航法の場合には、１周期ずれるごとに同じ位相関係が生じるところから、使っている周波数に応じた幅の周期で位置が特定できないことになる。それを区別するために上記のような複数の周波数を使うもので、さらに、規定されているような相互関係の周波数を使用することにより、それらの周波数差から別の周波数を生じさせて利用することが出来る点に特徴がある。
（2009年1月加筆: このページ「GPS と電波航法システム / ～カーナビから巡航ミサイルまで～」に、オメガもデッカもそしてＧＰＳもとても詳しく説明されています。トップページはこちら。このページ、電子関係の解説がいろいろと興味深いです。……トップページを拝見したら、リンクはトップページだけに、とのご指示があったみたいですが、本稿では）
被告（米国連邦政府）は、デッカの特許によっても位置を一意的に特定できるものではないことを理由として特許の無効を主張したが、排斥された。この点は、オメガの場合も同様になっているもので、発明の限界であり、それで特許の無効を来すものではないとされた。
他の主要な争点は、このシステムは全世界に分散して機能するものであることである。米国特許法154条（(a)(1)項）および271条（(a)項）は、米国内（throughout the United States または within the United States）での製造などについての独占権を規定し、それらを侵害行為と定義している。これらに鑑みて、米国特許権の侵害となるものかどうかが争われた。
控訴審判決（544 F.2d 1070 (Court of Claims, 1976)。［寒河江］がこの判決を紹介している）は、オメガ全体の制御がワシントンＤＣでなされていることを強調している。それを理由として、１つの統一体（a unity）として、システム全体が米国内に所在するものだとして、米国特許の侵害を認めた。
物理的事実としては、オメガシステムは、米国内だけに所在するものではなく、全世界に広がっている。それでも、１つの評価として米国内に所在するものとしたと理解される。これは、法律の理屈を避けて、事実の捉え方の点で事案の解決をしてしまったものと言える。
各局が物理的に存在する国の特許権の適用可能性についても、むしろ否定的である。もっとも、それが許容されないものと断じてはいない。
このケースの事実審段階での判断（188 USPQ 167 (Court of Claims Trial Div. 1975)。［相澤］がこの判決を紹介している。［小泉１］注78もこれに言及する。なおこの全文が控訴審判決で引用されて上記の F.2d に掲載されており、［相澤］はこちらにも言及している）では、事実の把握についてはもう少し控え目で、むしろ法律論において積極的だった。ノルウェーに地上局が所在していても、米国内での侵害があるに違いはない、という判断を示している。ここでは特に、双曲線法での位置特定には最低限３つの地上局が必要であることが問題となっていた。オメガの地上局は、米国には２局しかないので、米国内だけを対象と考えたのでは、システムが成立せずクレームにも該当しないのである。事実審では、従たる存在の一部が合衆国外に所在しても、制御が米国であるなどの理由もあって、米国内での実施に該当する、とされた。
以上を前提とし、また適宜検討材料としながら、以下ではクレームの形態ないし種類ごとの考察を試みる。
まず、基本的なところの確認から始める。
何らかの移動可能な１か所にまとまった「物」を対象とするクレームであれば、それが日本国内に所在することが日本特許の侵害のためには前提となる。また、（国際的な問題については）それで足りる。そうした意味での国内での実施が侵害となるわけである。
何が実施に当たるかは、特許法２条３項１号の定義による。すなわち「その物を生産し、使用し、譲渡し、貸し渡し、若しくは輸入し、又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む。以下同じ。）をする行為」である。
そうした移動可能な「物」を生産する方法がクレームされている場合には、実施の定義（法２条３項３号）によれば、その方法の「使用」とともに、「その方法により生産した物を使用し、譲渡し、貸し渡し、若しくは輸入し、又はその譲渡若しくは貸渡しの申出をする行為」が実施に当たる。
国際的な問題については、まず、その「方法の使用」が全部国内でなされれば、国内実施として侵害の可能性が認められよう。まずここで、では一部だったらどうか、が問題となる。既述のように筆者は、一部でも登録国内で行われることによって侵害となり得ると考えるが、後にまとめてさらに検討する。
その生産方法の使用（すなわち生産行為自体）は国外だったとして、生産した物を国内に持ち込んだ場合、その持ち込みの点が侵害となり得ることは、定義から明白である。この問題は、米国では米国特許法271条(g)項が新設（1972年）されて初めて侵害とされるようになったが、日本法ではまったく当然である。生産方法の発明の実施について規定する２条１項３号があり、ここで生産物の輸入等自体が実施に当たると定義されているので、何処で生産されていようと、クレームの規定に合致した生産方法がとられたならば、その結果としての物が輸入される限りにおいて、侵害となることに疑問の余地はない。
問題となるのは、そうした国内への持ち込みを目的とする国外での生産行為自体はどうなのか、ということである。筆者は、国内での侵害という違法行為のための、それを助けるだけの行為として、それ自体をも違法と判断するべきと考えている（それ自体を侵害として差止の対象に出来るかは、もう一段の問題がある）。しかし、ＦＭ事件最判によれば、既に説明したとおり、その行為自体が国外である限りそうはならないとされている。ただしこの部分は、法例11条２項に関する論旨における前提としての判断ではある。
対象自体が地理的に分散していて、国内所在分だけではクレームの要件を一部しか満たさない場合は、それでそもそもクレームを充足した侵害となるのかどうか、問題となる。方法の発明の場合、ビジネス方法が国際的に実行される場合はもちろん、生産方法の発明の場合にも、こうしたことが極めて普通にあり得る。中間加工物を国境を越えて輸送した場合に、一部の工程だけが国内でなされていることになるわけである。物の発明についても、場所的に拡散した要素が働くシステムで、そのシステム全体が１つの物として発明の対象となっている場合には、同様となる。要件の一部だけが国内で行われている（または存在している）という場合に、果たしてクレームに該当して侵害と考えるべきなのかどうか、が問題となるわけである。
既に記したように筆者は、基本的には次のように考えている: 国内外を問わずに全体として見た場合にそのクレームの全要件を充足しているのであれば、その方法はそのクレームに該当する; その上で、国内侵害の成否を検討すべき。そして国内侵害の成立のためには、要件の実質的な一部が国内に所在していれば十分である。
これは、オメガ事件の事実審の考え方と同様である。オメガ事件の控訴審では、事実の捉え方として、制御を強調してシステム全体が米国内に所在するとされたが、事実審では、この点では控え目な捉え方をしている。システムを構成することになる受信局（船舶）が米国内に所在するとは限らないのはもとより、送信局についても、米国内には２局しかないことをそのまま受けとめている。そしてさらに問題なのは、このシステムでは位置を特定するには送信局が最低でも３局存在することが不可欠であり（２局では或る双曲線上にあることまでしか特定できない）、ノルウェーの送信局がないと機能できずクレームにも合致しないことである。仮に２局でも機能するものであれば、米国内の設備だけで侵害と考えることも出来るわけだが、そうは行かないのである。
この種の状況は、オメガ事件の頃にはかなり特異なものだったであろうが、インターネットの利用などの関係から、現在のビジネス関連発明についてでは普通にあり得るものである。或るシステムをクレームした特許が存在するところ、被告の方では多国間にまたがったシステムとして実現されている、という事案である。
１つの考え方としては、“国内に存在している要素だけを検討対象として、それによってクレームの要件がすべて充足される場合に侵害だと考える”というのもあり得るが、しかし既に記したように筆者にはこれは妥当だとは思われない。むしろ、１つのシステムとして、まずは国境を無視して検討するべきであって、その意味では、このクレームにこのシステムは合致しているわけである。この観察を先になすべきである。その上で、果たしてこれが我が国の特許権の独占権に抵触する存在なのかどうか、ということを考えるべきである。
「物」の発明の場合には、筆者のような考えも比較的に理解を得やすいように思われる。
「方法」についても、筆者は、各国で分散している行為によって「方法」を「使用」していると言うべき場合でも、クレームには合致するものであり、さらに、そうした実施行為の実質的な一部が登録国でなされれば独占権との抵触が存在するから侵害となる、と考えている。すなわち、「方法」発明についても、実施行為の実質的な一部が国内で行われていれば侵害と言うに足りる。
しかし裁判例では、国内で「完結」していることを求める見解をとったものが知られている。東京地判平13・９・20判時1764号112頁（電着文字盤事件）は、方法発明が複数者によって分担して実施されている事案において、道具理論によって侵害の成立を認めたケースであるが、同時に、国際的な実施についての侵害の成否も問題となった。
この事件では、シート（そこから文字を文字盤に転写するためのシート）の一部は輸出されており、それについては侵害を否定した。判決は、この場合には「国内においては方法の特許の技術的範囲に属する行為を完結していないことになるから」、方法特許の国内実施と評価できない、としている。
難しい問題ではある。シートを輸出する分まで侵害とするのには躊躇があったというのも理解できる。
しかし、発明内容の点で重要な工程をすべて国内で行っているのだから、最後の貼り付けという、特許技術の特徴と無関係な部分がなされているのが外国だからというので侵害を否定するのは、大いに疑問である。
また、こういう考え方をとると、国をまたがった実施形態によりさえすれば、どの国の特許も侵害しないことになりかねない。これは不適切である。実際的に不適切であるだけでなく、属地主義の原理からしても、そのように考える必要は無い。むしろ、実質的な一部が国内に所在していれば、その点で国内特許による排他権との抵触が生じているのであり、その限りで国内特許侵害が成立していると筆者には思われる。
さらに問題となるのは、何をもって「実施行為の実質的な一部」ということになるのか、という点である。
クレームの要件には、往々にして、余計なものまで書いてあることがある。クレーム自体のドラフティングとしては、それを咎める理由は必ずしも存在しない。例えば、電気で動く装置の発明について、発電設備まで書いてあったとする。実際の装置は現に発電設備に（何らかの形で）繋がれて機能するわけだから、これでも必ず当てはまることにはなり、そういう意味で内容に違いは生じない。これでいけないという理由は普通は無い。しかし、発電設備が書いてあるからといって、発電設備だけが国内にあってそこから送電を受けている国外所在の装置を、ここで侵害責任を問うのはどうも筋違いだと思われる。
もちろんこれは、電気を使った仕組み以降の所に特徴があって、そこに発明が存在していることを前提としての話である。その、発明としての特徴部分というのが、完全に国外に存在している場合であれば、これを侵害とするのは筋違いだと思われる、ということなのである。
逆に、海外から送電を受けたからといって侵害を免れるというのは、まったくおかしい。
発明の真に発明たる部分を見出し、それが実施されている場所を検討する。それが独占権の地理的限界の中に入っているかどうかこそが、決定的な問題だと思われる。重要な部分を複数国に分属させているという場合が、本当の難問である。それは、何処ででも侵害となり得るというのが妥当な結論だと筆者には思われるが、これは非常に難しい問題である。
なお、著作権や商標についてなら、営業の対象国として想定されている国こそが重要であろう。そのため、要素が分属している場合も、専ら営業対象の国の権利に服させる、というのが適切となるかも知れない。ビジネス方法特許の場合は、商標についての話に近い面もある。しかし、特許制度の現状は各国ごとでの成立であり、それに対応しての実施や回避もなされて居ることから、物理的な点で決するべき場合がむしろ多いように思われる。
（20204年1月加筆: 上で書いた国際私法判例百選（駒田先生）では、ここも取り上げていただきました。こちらでは、基本的に同調していただいたようです、少なくとも「非常に難しい問題」という点について。
しかし、駒田先生がこの点をこのように取り上げるのは不思議です。駒田先生の見解では属地性は純粋に抵触法の問題だとのことですが（３.１での加筆で言及）、それにすぐ続くところでこの点を取り上げるのは、どういうお考えによるのか。抵触法により属地性が帰結されるというのは、ロジックとしてはあり得ることとは思います（私は反対ですが）。が、抵触法だというのなら、各国の法の中の選択の問題ということだと思われますが、そういう捉え方では、この点のような“限界の調整”は考えにくいのではないでしょうか。クレーム要件の一部が国外だという場合を侵害とするかどうかを検討するというのは、日本法と他国法のいずれを適用するかの選択にはならないと思うのです。
さらにしかし、もしかすると、この“ならない”という点を指して、「困難」と認めようというのでしょうか。それはちょっと妙な話だと思うのですが。。）
クレームの各要素が国境をまたがって分散している場合の中には、それら各要素の運営主体が別々であるという状況も普通に考えられる。それらが協調して働く場合に、果たして特許発明の実施と見るべきか、議論があり得る。
この場合も、物の発明であれば、その一連の物としてクレームに該当するなら侵害品であると考えられる。主体が複数であることは、故意ないし過失の問題として、それぞれの責任を問い得るかという形で問題となるだけである。
方法の発明の場合にも、共同意思のもとでの協調しての行為であれば、単独での行為と同じであり、もちろん侵害であり得る。上記の電着文字盤事件では、別の者が貼り付け工程を行っているにしても、この実施の点ではシール製造者の意図に従っての行為であるので、道具として使っているとして侵害を認めた。
問題となるのは、特に共同意思によるとも言えない場合である。［尾崎］はそれでも侵害であり得るとするが、［高部２］166頁はこれを批判して共同意思を必要とする。
［尾崎］の議論では、これを特許法70条の問題として、同条はそもそも単独で全要件を実行することを要求していないと論ずるが、むしろクレーム解釈の問題のように思われる。仮に、単独で実施する点こそが特許性ある発明だというのならば、もちろん共同意思無き複数主体による行為は侵害となり得ない。しかし多くの場合は、むしろ、複数主体であってもクレームから外れないように思われる。
仮に、クレーム通りだとは言えないが発明内容からすればそれと同じことだというなら、［梶野］が指摘するように、均等侵害という可能性もある。一般的な均等侵害の議論が想定している場面とは違うが、クレーム文言からは外れるもののそれと同じことだと言える場合だとすると、均等と言うべきなのかも知れない。もっとも、電着文字盤事件について［松尾］が示唆するように、他者によって実行されることになることを承知しているべき要素までをクレームに取り込んでいる場合に、果たして侵害を認めてよいのか、問題は残る。意識的除外とされるべき場合もあり得る。
以上で検討したように、国際的な実施行為との関係での特許権の効力については、十分な定説が存在しない点がある。しかし、ＦＭ事件最判により、少なくとも実務的な意味では相当程度に見通しが付いた。それも、局面によるものの、かなり積極的なところがある。
これを受けて、今後、ビジネス関連発明の場合のように国際的な実施行為が当然である場合には特に、外国と絡んだ事案が提起されることが予想される。しかも、近時の東京地裁においては、審理の迅速さの点でも認容額の点でも十分な事例が知られるようになってきているので、原告が日本の法廷を選択することも大いに有り得るように思われる。
［相澤］: 本田正樹＝亘理光＝相澤英孝「国境を越えた電子マネーの流通と特許」相澤英孝編『電子マネーと特許法』第Ⅳ章（弘文堂 1999）。
［石黒］: 石黒一憲、ＦＭ事件地判評釈、私法判例リマークス 2000下150頁。
［井関］: 井関涼子、ＦＭ事件高判評釈、知財管理50巻10号1559頁（2000）。
［大友］: 大友信秀、ＦＭ事件地判評釈、ジュリ1171号107頁（2000）。
［大野］: 大野聖二「日本の裁判所における米国特許権の行使について」知財研フォーラム38号34頁（1999）。
［尾崎］: 尾崎英男「コンピュータプログラムと特許侵害訴訟」清永利亮＝設楽隆一編『知的財産権』220頁（第14項）（新日本法規 現代裁判法体系第26巻 1999）。
［梶野］: 梶野篤志「複数主体が特許発明を実施する場合の規律--いわゆる共同直接侵害について--」パテント56巻5号（2003）。
［木棚１］: 木棚照一『国際工業所有権法の研究』（日本評論社 1989）。
［木棚２］: 木棚照一「国際的な知的財産紛争の準拠法」L&T 16号53頁（2002）。
［木棚３］: 木棚照一「知的財産権侵害訴訟における準拠法--日本」木棚照一編『国際知的財産侵害訴訟の基礎理論』（経済産業調査会 2003）第３章９節。
［木棚地評］: 木棚照一、ＦＭ事件地判評釈、判評498号25頁（判時1712号219頁）（2000）。
［小泉１］: 小泉直樹「いわゆる属地主義について--知的財産法と国際私法の間--」上智法学論集45巻１号１頁（2001）。
［小泉２］: 小泉直樹「特許法35条の外国特許権に対する適用」L&T 19号28頁（2003）。
［小林］: 小林秀之、円谷プロ事件最判評釈、判評518号９頁（判時1773号171頁）（2002）。
［齋藤］: 齋藤彰、ＦＭ事件高判評釈、ジュリ1179号（平成11年度重判解説）299頁。
［寒河江］: 寒河江孝允「システム特許権侵害上の問題点の今日・明日」パテント55巻10号10頁（2002）。
［拙稿１］: 松本直樹「特許権の効力に関する国際的問題」特管43巻３号および４号（1993）。拙稿はいずれも筆者のウェブページ（http://village.infoweb.ne.jp/~mat/）にも掲載。...と書いていたのですが、 http://homepage3.nifty.com/nmat/ へ変わりました。...いやさらに、http://matlaw.info/ に変わりました。
［拙稿２］: 松本直樹「クロス・ボーダー・インジャンクションについて」清永利亮＝設楽隆一編『知的財産権』46頁（第４項）（新日本法規 現代裁判法体系第26巻 1999）。
［拙稿３］: 松本直樹「条約での管轄肯定と日本の実体法ないし国際私法」『知的財産を巡る国際的な紛争に関する調査研究報告書』29頁（知的財産研究所 2001）。なおウェブページでは「ＦＭ復調器事件評釈（ハーグ研レポート）」としてある。
［高部１］: 高部眞規子「特許権侵害訴訟と国際裁判管轄」中山信弘編集代表『知的財産法と現代社会--牧野利秋判事退官記念--』125頁（信山社 1999）。
［高部２］: 高部眞規子「国際化と複数主体による知的財産権の侵害」永井紀昭＝安江邦治＝岩崎幸邦編『知的財産権 その形成と保護--秋吉稔弘先生喜寿記念--』161頁（新日本法規 2002）。
［高部解１］: 高部眞規子、ＦＭ事件最判解説、ジュリ1239号130頁（2003）。
［高部解２］: 高部眞規子、ＦＭ事件最判解説、L&T 19号81頁（2003）。
［田村１］: 田村善之『機能的知的財産法の理論』（信山社 1996）。
［田村２］: 田村善之『知的財産法 第３版』（有斐閣 2003）。
［田村３］: 田村善之「国境を越える取引と商標権」日本商標協会誌47号３頁（2003）。
［茶園］: 茶園茂樹「特許権侵害に関連する外国における行為」NBL 679巻13頁 (1999)。
［道垣内１］: 道垣内正人「著作権をめぐる準拠法及び国際裁判管轄」コピライト2000年８月号。
［道垣内２］: 道垣内正人「国境を越えた知的財産権の保護をめぐる諸問題」ジュリ1227号54頁。
［道垣内評釈］: 道垣内正人、ＦＭ事件最判評釈、ジュリ1246号（平成14年度重判解説）278頁。
［早川］: 早川吉尚「国際知的財産法の解釈論的基盤」立教法学58巻188頁（2001）。
［樋爪］: 樋爪誠、ＦＭ事件最判評釈、L&T 18号35頁（2003）。
［松尾］: 松尾和子、電着文字盤事件評釈、判評521号27頁（判時1782号197頁）（2002）。
［山田］: 山田鐐一『国際私法（新版）』（有斐閣 2003）。
［横溝］: 横溝大「国境を越える不法行為への対応」ジュリ1232号126頁（2002）。
［渡辺］: 渡辺惺之「国際的な特許侵害訴訟の裁判管轄は専属管轄化すべきか? --ハーグ条約準備草案の提起した問題--」知財研フォーラム44号２頁（2001）。
ゲラに入れた修正を反映し、2004年 2月7日(土)14:01に再校の修正を反映したものを本来のフォルダーに残していたところ、それを2004年8月4日(水)にhtmlにした。MSHPフォルダー。そこから写した。 2004年9月11日(土)、WZ5でHTMLCMDでの（他のプラグインも入れているので、どれによっているのかハッキリしないところもあるが）自動挿入日付でLast Modified を入れた、目次に戻るToCを加えた。 2005年2月24日(木)、メールアドレスを入れないようにした。2023年1月25日(水)、表示幅を制限するようにした。
2024年1-2月: ３.１と７.５に加筆をしました。国際私法判例百選で取り上げていただいたのですが、それへのコメントです。