知的財産研究所のハーグ研（知的財産を巡る国際的な紛争に関する調査研究委員会; ハーグ管轄条約案に関する研究会です）での私のレポートです。
相当部分は、ＦＭ復調器事件（カードリーダー事件）の評釈です。なお、本稿では高裁判決までをコメントしています。最高裁判決については、こちらの拙稿「ビジネス方法特許と国際的な特許侵害」をご覧ください。
外国特許権の権利行使を日本の裁判所において試みたケースが、２件、知られている。いずれの事件も、請求が棄却されている。このうち四極管事件は、満洲特許権の満洲における侵害行為に対してのものであるが、裁判所は、国際裁判管轄を否定せず、法例11条2項を根拠として請求を棄却した。
外国特許権の権利行使について国際裁判管轄を認めるというのであれば、それは本来的には、その特許の成立している国における実施行為を、違法な侵害行為と認めるということであるはずである。これに対して、上のような結論を取ったのでは、まったく無意味な国際裁判管轄肯定となってしまう。
ここで問題なのは、四極管事件は、請求を認めなかったにしても、国際裁判管轄自体は否定しておらず、その上で請求棄却の結論を下したことである。今回の管轄条約によってこの種の管轄があらためて肯定されることになっても、理屈では、この結論は直接には影響を受けない。これでは、国際裁判管轄を条約で認めることが、我が国について積極的に有害な状況をもたらすことになる。世界各国で、実質的にも管轄が肯定されるのに、日本だけが実質的に認めないことになってしまうからである。
もちろん、四極管事件に対しては批判説が圧倒的であり、現在では踏襲されない裁判例となっている、との期待もできる。しかし、批判説が必ずしも説得力を持っておらず、問題を残していると思われ、現に、いま一つの裁判例であるＦＭ復調器事件の判示も、地裁と高裁の間で説明に随分と相違がある上に、どちらもすっきりと説得的なものとはなっていない。そうしてみると、四極管事件の提起している問題、すなわち、国際裁判管轄を肯定した上での日本の実体法ないし国際私法の問題というのは、依然として存在しているように思われる。以下でこの点を検討する。
各国の特許権というのは、その国での独占権をもたらすものとして成立している。この属地主義の結論は誰もが認めているところであるが、それが帰結されるロジックについては２つの考え方があるように見える。
国際私法の専門家の間では、国際私法によって属地主義の結論が帰結される、との考えが一般的であるように見える（これを「国際私法説」と呼ぶことにする）。つまり、或る事案が提起された場合には、まず国際私法によっていずれの国の法律（ここでは特許法）が適用されるのかが判断され、その効果ないし結果として、各国の特許権はその国での行為に対しての独占権として働くことになる。……このように考えているように見える。
筆者は、これに反対である。むしろ、各国の特許権はその特許権自体の性質としてその国における独占権を規定する、そういう実体法として存在している、と考える。したがって、各国の特許権は、相互に矛盾や抵触するものではない。ここには国際私法の必要が無い。矛盾・抵触している各国法の間から適用国法を選択することが国際私法の役割なのであり、各国の特許権の相互間にはこうした状況が無い、と考える。
国際私法説からは、不法行為の賠償請求の事案であれば、国際私法として当然に法例11条を考えることになる。そうすると、同条2項（前項ノ規定ハ不法行為ニ付テハ外国ニ於テ発生シタル事実カ日本ノ法律ニ依レハ不法ナラサルトキハ之ヲ適用セス）の問題に直面することになる。四極管事件判決（東地判昭28年6月12日）は、まさにそうしたロジックによって請求を棄却した。すなわち四極管事件は、満洲での販売に対して、満洲の特許権侵害であると主張したケースであるが、法例11条2項によって請求を棄却した。
四極管事件判決に対しては、批判する見解が圧倒的である（ただし、別の点で結論を正当化できる可能性のある事案ではある。すなわち、販売されていたのは日本で製造された装置であり、日本での製造は日本の対応特許についてライセンスされていたので、それによって消尽(国際的消尽)している、との議論である）。一般的な批判説は、この事案において11条2項で取り上げるべき事実は“その国（満洲）における満洲国特許権の侵害行為”であるとして、請求を認め得るとする。
この批判は、結論的にはもちろん妥当である。しかし、説明としては、何ともおかしい立論だと思われる。ここでの「事実」は、本来はその地における行為自体のはずであるのに、権利侵害が事実というのは奇妙な説明である。また、こうした議論を前提とすれば、2項の意味はまったく無くなってしまう。さらに、国際私法の適用によって満洲特許権および満洲特許法が適用されることになるという立場をとっているはずなのに（だからこそ法例11条が問題となっている; 冒頭の言い方を使えば、“国際私法によって属地主義が帰結される”という考え方）、“その国における特許侵害行為”という形で結論を先取りしてしまっているとも言える。背理である。
上記（2.1の後段）のように、属地主義を、基本的に特許権自体の実体法的な性質であると考えるなら、次のようになる（これを「実体法説」と呼ぶことにする; 「保護国法説」と呼ばれる議論が同旨とも思われるが、筆者にはその立論が良く理解できていない）。我が国の特許権は、その特許権自体の性質として我が国における独占権を規定するものであり、各国の特許権もまた同様である。この場合には、基本的には、相互間に抵触や衝突は存在せず、国際私法の必要となる場面が無い。
これはあたかも、或る場所は右側通行で或る場所は左側通行である、ということが、それぞれの場所の規制として存在し得るのであって、右側通行のルールと左側通行のルールとの抵触を考える必要がない、というのと同じある。
これに対して、一般的に国際私法が適用される場面、例えば民法の身分法の場合であれば、ルール自体としては普遍的な性質を持つものとして規定されている。そのために、各国のルール相互間で矛盾・抵触が生じているのであり、そこから、どのルールを選択するのかという国際私法の問題が発生している。これとは問題状況が違うのではないか、というのが上記の考えである。
このように考えるときには、国際私法は登場せず、そもそも法例11条2項の問題は生じない。ならば、四極管事件に相当する事案においても請求を認め得る可能性がある。そして、条約で管轄を肯定した場合には、当然にその結果として請求を認め得るようになり、問題が少ない。
特許法の専門家の間で一般的な素朴な感覚として、或る国の特許権がその国でだけ通用するというのは、非常に当然のことである。そこには、各国法の中からの選択という考えの余地も無いというのには、異論は少ないものと思われる。すなわち、敢えて議論をしている例は少ないものの、実体法説的な考えを採っているのは一般的なことであるように思われる。
必ずしも意識的に議論されていないが、各国において同様の考え方がとられているように見える。少なくとも米国については、特許法の条文上、その独占権の地域が米国内であることが規定されていて（35 USC 271(a)）、これに基づいての国際的な問題が処置されている。これはまさに上で説明した通りのやり方だと思われる。
日本の特許法でも、69条2項1号の規定などからいって（同号は「単に日本国内を通過するに過ぎない船舶若しくは航空機」等には特許権の効力が及ばないと規定する）、やはり当然に前提とされているものと思われる。
また、ＢＢＳ事件最判（最判平9年7月1日）のいう属地主義とも整合的である。すなわち同判決は「属地主義の原則とは、特許権についていえば、各国の特許権が、その成立、移転、効力等につき当該国の法律によって定められ、特許権の効力が当該国の領域内においてのみ認められることを意味するものである。」というのであって、法廷地の国際私法によってこれが初めて帰結されるとするというのでは、むしろこの判示にそぐわない。
ＦＭ復調器事件（カードリーダー事件）は、外国特許権を扱った近時のケースであるが、四極管事件以来の問題は、十分には解決されていない。（2023年1月28日加筆: この件は後に最高裁判決が出ており、これについては、こちらの拙稿「ビジネス方法特許と国際的な特許侵害」をご覧ください。）
被告は、被告製品を日本で（米国向けに）製造して、それを子会社を通じて米国で販売した。これに対して特許権者たる原告が、日本での製造行為の差止および廃棄と、それにかかる損害賠償を求めた。
地裁判決（東地判平11年4月22日）は、まず差止等請求について準拠法選択の問題があるとし、これについては法例に定めがないとして、「正義及び合目的性の理念という国際私法における条理に基づいて」、米国法を選択し、それによれば寄与侵害として侵害となる可能性があるとしながら、属地主義の原則に言及して、法例33条（公序良俗違反）により米国法の適用を否定した。
高裁判決（東高判平12年1月27日）は、この点については、準拠法決定の問題が生じていないとして、外国特許権に基づく請求を棄却するとした。さらには、「特段の法律又は条約に基づく規定がない限り、外国特許権に基づく差止及び廃棄を内国裁判所に求めることはできない」などとする。
損害賠償請求については、地裁も高裁も、法例11条の適用を認め、その上で日本国内での行為だとして日本法を適用し、不法行為たることを否定して請求を棄却した。
差止等請求について、地裁判決は、法例11条の問題ではないとしながらも、国際私法の問題として準拠法選択を検討している。この点から、国際私法説をとっているものと見られる。その上で、損害賠償請求とは分けて準拠法を考え、上記のように、米国法が選択されるとしながら、法例33条によって結論的にはその適用を否定した。
（07年8月加筆: この原稿の際には上記のように書きましたが、現在では考え直しています。このケースの最判でも同じですが、第一段のところで準拠法選択と言ってはいますが、登録国法を選択するだけのものです。ここで領域性を帰結するものではありません。国際私法的には、むしろ「ナンセンス」と言われてしまうものです。それでもこれが必要なのは、日本の法廷で米国法という外国法を適用するためのお膳立てとしてです。むしろ重要なのは、第二段での米国法の領域性規定です。これは、まさに実体法説です。ただし、従前の私の見解では、第一段階への配慮が欠けていました。日本の法廷なのですから、いきなり米国法とは言えないわけで、そこに国際私法ないし準拠法選択という言葉が出てきます。）
こうした論旨は、いくつかの点では、それなりに了解できるものである。まず、前半の米国法選択の点は、表面上はともかく、内容的には、単に“外国特許権が主張されているものであるから、その権限が及ぶものなのかどうかが判断される必要がある”とする趣旨とも思われ、本稿で言う実体法説に通じるものと思われる。その上で、米国法が寄与侵害については国外の行為をも対象としているとの点について国際私法の問題とするのは、確かにこの点では各国法の抵触の構図となっているとも理解でき、もっともだとも理解できる。
高裁判決の方は、準拠法決定の問題が生じていないとしたわけであり、実体法説をとっているものと理解したいところである。すなわち、「〜外国特許権に基づく差止及び廃棄の請求権については、法例で規定する準拠法決定の問題は生ずる余地がない。」としている。
しかし、その前の部分では、「属地主義」に基づいて「外国特許権に基づく差止及び廃棄を内国裁判所に求めることはできない」ともしており、これはそもそも四極管事件の事案のような場合でも少なくとも差止等に関しては請求ができないとの趣旨とも理解できる。これは、外国での行為に対して差止を命じるのは主権侵害と考えてのことのように思われる。そうだとすれば、これには反対である。もっとも、詳細な議論がされているわけではなく、こういう点では本件事件は十分な議論の基本的な議論の材料としては適切ではないものだった、と言う他ない。
（07年8月加筆: 上記で高裁判決について、「しかし」の前のところで、実体法説をとっていると見る可能性があるように書いたのは、不適切でした。準拠法決定の問題は生ずる余地がない。」としているには違いないですが、それで米国向けであることをまったく無視したような議論になっているのであり、筆者の唱える実体法説とはまったく違います。）
損害賠償請求については、地裁も高裁も一致して、国際私法の問題であること、法例11条によって解決されるべきこと、を判示している。そして、日本での行為であるとして、請求を棄却した。
法例11条が存在している以上は、損害賠償請求の事案においてこれを無視するのは、現実的ではないのかも知れない。そして、この事案では、棄却の結論もあり得るところであり、結論的には必ずしも破綻してはいない。そこで、その結論の説明として、日本での行為だから法例11条によって日本法なのだ、とするのには、大いに理解できるところがある。
しかし、このような論旨を前提とした場合には、仮に四極管事件のような請求があったとしたら、それに対しては、どういう論理と結論を採ることになるのであろうか。大いに疑問である。四極管事件の問題は解決していないように思われる。
いずれの判決もそれぞれに、大いに理解できる点があるものの、相互にまったく相違している上に、全体としてどちらも説得的とは言えない。
まず差止等請求について地裁判決は、国際私法的な検討をして米国法を選択しているのに、その上で改めて属地主義を説いている（それを根拠として法例33条が持ち出される）。しかし、まず国際私法を考えるのであれば、通常はそれによって属地主義が導かれるべきものなのだと思われる。国際私法を離れての属地主義が考えられるというのなら、最初からそのように考えるべきである。そうした意味で、この判決の最初の検討部分は、実質的には実体法説的な考えを取っているように理解したい。
高裁判決も、差止等請求についての部分は、実体法説的な見解とも理解できるが、残念ながら、その方向でハッキリしているわけではない。
（07年8月加筆: いや、それどころか、米国関連であることをまったく無視している、として批判した方が素直だったように思い直しています。）
さらに問題なのは、損害賠償請求についてである。まず、何故に差止等請求と分けて考えるのであろうか。確かに、金銭請求は認めるが差止等の請求は認めないという結論も有り得ることだとは思われるが（後述のように、結論的にはそれを支持したい）、しかし、侵害となり得るのかどうかについて、このように分断して考えるというのには、疑問を感じる。結論が分かれるという場合には、果たして独占権は及んでいるのであろうか、また、独占権に対する侵害行為なのであろうか。
このケースで独自に特に問題となる点は、直接の対象は日本での行為であるものの、それは米国向けであって、主張された特許権の成立している米国と関係があることである。それなのに、あたかも、まったくの国内事件で米国との関連性が皆無の行為を対象としてるかのような判断がされている（特に高裁判決において）。
本件は、本稿の実体法説によるなら、訴訟の対象たる行為に米国特許権の独占権が及ぶべきものか、という問題として把握されることになる。直接には日本での行為であるから、当然に及ぶものではない。しかし、米国向けの製造などの行為であるから、検討の余地はある。原告の主張に基づけば、積極的幇助者の責任を規定する米国特許法271条(b)項が、(a)項とは違って米国内に限定する文言を欠いていることが、さらに根拠とされる。
結論的には、金銭請求については、共同不法行為としての賠償責任を肯定するのが妥当だったように思われる。共同不法行為として違法な行為とされるという限りにおいては、米国特許権の意味が及ぶべきものと考えるわけである。これは、問題の行為によって、米国での実際の侵害行為が引き起こされているのであるから、それ自体も違法とされて当然である、ということである（なお、言うまでもないが、ここでは技術的には原告主張のように侵害に該当するものであることを前提としている）。
これに対して差止等請求については、異論はあろうが、米国特許権による差止が、こうしたところにまで及ぶべきものとは思われない。そもそも、米国での特許侵害訴訟では、差止については一般的に裁判所に裁量権があるのだし、上記の米国特許法271条(b)項も「liable」としているだけで、当然に差し止められるべきものとしているわけではない。(b)項自体が、共同不法行為とするのと同じことだと解釈することが十分に可能である。
なお、仮に米国法が米国外の行為をも侵害としていると解するほかないのであれば、ここには、国際私法的な問題が生じていると見ることも考えられる（競合があっても矛盾ではないとの理解もなお可能とは思われるが）。
（この結論は、最判の藤井反対意見の結論と同様と理解している。すなわち、少なくとも賠償責任については、日本法でも共同不法行為として域外からの侵害への助力を違法として責任を肯定するべきであるから、第3段階で米国法を否定することはない。拙稿「ビジネス方法特許と国際的な特許侵害」の4.6項での説明を参照。このような適用については、各国法が重なって適用されることにもなる。こうした結論は、国際私法だけで説明するのは難しいと思われる。国際私法説からは、そうした結論自体に否定的なのであろうが。。）
この事案の請求内容は、上記のように、或る意味で特殊なものである。米国向けであるとはいえ、日本での製造などの行為に対して米国特許権に基づく請求をしているのである。外国関連の侵害形態としては、普通の事とも思われるが、四極管事件しか存在していなかった裁判例の系譜からすれば、これは応用問題である。四極管事件に対する批判を十分にする機会が無いままに、いきなりこうした限界的な事例が登場したのは不運だったように感じられる。
なお、本件での請求が、日本での行為を対象としているのには、米国での販売は（直接に行っているのではなくて）子会社が行っている、というところに理由があるようにみられる。事案の詳細は明らかではないが、仮にこれが、全面的に支配のある子会社による販売だったのだとすれば、それを被告自身による行為と同視して請求を認める余地もあるだろう。（2023年1月加筆: 法人格否認の問題と言えるが、日本でのその議論は、米国に比べてかなり限定的なように思われる。各国で法人格を認められているというだけの場合には、むしろ、こうした問題の範囲では法人格を否認することを柔軟に考えるべきではないか。） 実は、こうした問題についての措置の仕方というのも、本稿の問題の解決において、実際的には重大な意味を持つものと思われる。
条約で、外国特許権の権利行使にかかわる国際裁判管轄を肯定するのに対しては、主に被告となる立場を想定して、訴えられるリスクが高まるのではないかという懸念からの批判が提起されることがある。また、例えば英国特許権を米国の陪審が判断することになるのは受け入れがたい、など、外国の裁判所が判断を下すことについての拒絶反応もある。
しかし、実体法的に侵害なのであれば、本来は敗訴も仕方がないのであり、それを国際裁判管轄の問題によって対処しようというのは、正しい方向とは思われない。それでも、外国の裁判所での訴訟の機会が増えるのは、我が国の当事者にとって不利であることは事実であり、それを回避するような方向を考える必要がある。
この点で現状は、例えば米国は勝手にその裁判権限を広く考えているいる状況にある。そして、条約でそれを全面的に否定することが可能かと言えば、そうした条約案では成立させることが事実上不可能である。そうすると、たとえ全否定を目指しても、条約が成立しないだけで、現実としては一向に外国での訴訟の機会は減少しない。そうしてみると、基本的には肯定した上で、特に問題となる点に対してそれなりの制約を課すことを目指すのが、現実的な方向である。制限を考えるにしても、そもそも、たとえば被告の本国の管轄を否定するのは、無理な話であるし、目指すべき方向とも思われない。
この関係では、翻って、我が国の裁判管轄権が各国に合わせた程度には十分に認められるような状況を確保する必要がある。そのために問題となる点を検討しようというのが、本稿の問題意識である。
管轄を条約で認める場合の、我が国にとっての最も基本的な問題は、以上で検討したところにあると考えるが、肯定するとした場合に生ずるいくつかの問題のうち、代表的なものである、抗弁としての無効主張をどのように扱うのか、について一言だけふれておく。
外国特許権の権利行使事案を我が国裁判所が審理する場合、その特許権は我が国のものではないから、その有効性についての判断を下す権限は認められない（本国で無効とされない限り、有効なものとして扱うべきである）、という問題が指摘されることがある。
しかし、仮に無効主張を許さないとすると、被告はどうするのか。本国での無効化の手続きを求めるのでは、せっかく我が国での侵害訴訟手続きを肯定する意味が無くなる。無効審判に対応する制度があるならまだ分かるが、たとえば無効確認請求訴訟を米国で別訴として提起するというのを求めるのは、いかにも不合理である。
そもそも、有効性の問題について、侵害訴訟裁判所はそれを判断しないというのは、従来の我が国の特許庁と裁判所との間の権限分配に由来するにすぎない。米国の特許侵害訴訟においては、無効主張は被告の重要な対抗手段であり、これを否定することを考えにくい。そういう発想から比べると、わが国での考察はナイーブに過ぎる。
“外国で与えられている権利についての有効性”の問題だという把握の仕方をすると、その判断をすることには、確かに問題があるようにも見えてくる。しかしながら、有効性の問題というのも、彼の国の法律に基づいての権利状態を認定するだけなのだ、とも理解できる。特許の有効性というのも、訴訟一般と同じく、法律に従って判断を下すにすぎない、ということである。だから、無効という判断を下し得ると考える方が、本来の原則だと思われる。
この場合の無効判断の効力は、当事者限りであるとするしかないであろう。侵害訴訟での無効判決の効力は、米国ではブロンダータング事件最判（1971年）により実質対世効とされたが、国境をまたぐ場合にそうするべきとは理屈では言いにくい。
しかし、仮にそうしても、実際上の影響どういう範囲に及びうるかは、別の問題である。原告が選択した訴訟で無効とされたなら、普通は実際に無効なのであり、後にもそう扱われるように思われる。米国のブロンダータング事件の事案では、下級審でこの点の判断が分かれたために、拘束力が問題となったわけだが、そのような事案こそが特異である。
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(HTML transformation at 12:21 on 14 February 2001 JST
using WordPerfect 5.2J with my original macro HTM.WPM)
（ 2023年1月28日(土)17:20: 「Last Modified: 2010年4月12日(月)23時11分26秒」の状態で永くおいてありましたが、表示幅の制限を付けることから始まり、多少の加筆推敲をしました。）