現在では、特許の権利期間は、日米ともに出願から20年になっています。本稿はこの点では既に古くなってしまっていますが、この点以外では現在でも通用する議論がされていますので、そのままでアップします。
こうした関係から、権利期間に関する比較検討が話題となることも少なくないが、その持つ意味をよく考えてかからないと、かかる検討は不正確なものになりかねないように思う。特許権は、特許発明の実施を一定期間独占する権利であるが、一言で期間が限定されるといっても、どのように限定されるのかには（年数の違いや起算日を出願日と公告日ないし成立日のいずれにするかなどの他にも）バリエーションがありえるからである。
本稿は、米国との比較を通じて、特許権の権利期間の持つ意味についての一つの見方を提供することを目的とする。
これらの合意において意図されたことの１つは、いわゆるサブマリン特許の問題を解決することであると見られる。
「サブマリン特許」とは、対象たる発明がなされてから遥かに後になって突然に成立する特許である。サブマリン特許が問題とされるのは、そういった特許が存在しないことを前提として（または他の特許があったところ既に期間満了していると考えて）既に広範に発明が利用されているところへ、突然に独占権が成立することになるためである。
こうした問題が米国で生ずるのは、まず、現在の日本の公開制度に相当するものが米国には用意されておらず、特許が成立してから初めて出願内容が公に知らされる仕組みになっているためである。「サブマリン（潜水艦）」という言い方は、突然に浮上して姿を現すことを指しており、主にこの点を問題とする表現であると理解できる。
また、サブマリン特許は、それまで出願の存在もその内容も知られていなかったところに突然独占権が成立する点に加えて、そもそも、非常に古い技術について特許が存続してしまうこと自体が問題である。これはすなわち、あくまでも成立から17年の権利が認められる制度であるために、長期の審査を経て特許が成立した場合には、非常に古い発明についての独占権がいつまでも残存することになってしまうという問題である。
ハイアット特許は、シングル・チップ・コンピュータを内容とするもので、1969年11月24日の出願を基礎にして一部継続出願（continuation in part）が重ねられた末に1990年7月17日に成立している。ハイアットの主張によれば、シングル・チップのマイクロプロセッサの発想はそもそも彼のアイデアを元にしたものであるという（［アエラ］）。こうした主張は、［嶋］などの説明する技術開発の歴史状況から見て筆者には到底真実とは考えられないところであり＜注１＞、ハイアットに強力な特許権が与えられることの正当性は非常に疑問である。しかしとにかく、ハイアット特許は現実に莫大な収入を稼ぎ出している。
レメルソンは、一説には現代のエジソンといわれる人物で、レメルソン特許として知られる特許は多数にのぼる（プラスチック射出成型機や自動検査装置についてのものなどがある）が、もっとも良く知られている（悪名高い？）のは、画像処理に関するもの（USP 4,118,730（IBMのサイトのこの特許のページへのリンクです）など）であろう。この特許も、日本の自動車会社などから100億円以上の収入を獲得している模様である（［日経］）。
もっとも、日本の企業は、これをさほど問題と考えていないようにも思われる。日本の公報は、読んでも最新技術を実施するのに役に立たないということかもしれない。米国では、ベストモード開示の要求があって、しかもそれが実効的である（［拙稿１］で指摘したように訴訟でのディスカバリーの存在のために現実にベストモードを開示しておく必要がある）ために、特許公報に掲載されることの影響が大きい。日本では、大量の出願について早期の公開がなされているわけであるが、それがどれだけの意義を有しているかは、件数や公開時期の数字だけでは判定できないのかもしれない。
ハイアット特許はこれに成功している。マイクロ・プロセッサの応用範囲は非常に広く、時代が下るにしたがってそれが現実化してきている。これに伴ってロイヤリティの対象となる利用領域も拡大している。現在のハイアットの特許権が、1970年代の独占権よりも経済的に価値があることは明白である。
制度的には、むしろ日本の方が、出願人のイニシアティブで特許の成立を遅らせることが容易である。日本の現行制度では、審査請求をまって初めて審査がなされるから、これを遅くすればよい（もっとも法48条の３によりそれには７年の限度があるが）。しかしもちろん、日本では早期公開制度と出願日起算の特許期間制限（20年）があるから、遅らせることには出願人にとっての意味がないので、サブマリン特許が問題となることもない。
米国では、このような遅らせるための直接的な方法はないが、これに代わる手段はある。米国では、１つの出願手続の中でPTO（Patent and Trademark Office）によるオフィス・アクションとこれに対する意見書提出ないし補正を二回以上繰り返すことはできず（２度目のオフィス・アクションは登録査定か拒絶査定かのいずれかとなる）、その発明についての出願を維持するためには、継続出願ないし分割出願をするしかない。すなわち米国においては、審査が長期化している場合というのは、継続出願や分割出願を繰り返してのことである。これを出願人が意図的に利用することができる。わざと拒絶を受けるような明細書を提出して、それを修正しながら継続出願を繰り返せば、意図的に成立を遅らせることができる。
しかし、無効とされるのは相当に極端な場合だけである。それどころか、［ステートインダストリーズ事件］などをみると、CAFC（Court of Appeals for the Federal Circuit）はこうした操作を容認しているようにも思われる。［ミラー］at 737によれば、どういった範囲でラチェスなどの抗弁が認められるのか、現時点の判例法は不分明な状況にあるとされる。古い裁判例には、ラチェスまたはフォーフェチャーを認めたものもあるのだが、近時の裁判例はないのである。そうしてみると、現時点で無効とされることが本当にあるのかどうか明らかでないといわねばならない。
なお、日本の新法では、継続出願の制度がないので、審査が長期化することは（特許庁側の遅れ以外では）基本的にありえない仕組みとなっている（分割出願による対処の可能性はありえないではないが）。しかしこれは、少々極端というものだろう。複数回の意見書の提出や出願の補正が合理的に必要な場合もあるはずであり、それをすべて排除してしまうというのは、無理のある話である。日本での特許事務の遅れの多くは、特許庁における滞貨に原因があるのに、このような促進制度をとるのは疑問である。
たしかに、いわゆる先発明主義をとる米国では、出願時の新規性は要求されないから、遅れて出願することが許される。出願が遅くなれば、そのために特許の成立が遅くなるという関係は、一定範囲では存在する。しかし、この許される出願の遅れは、35 USC 102(b) があるから、発明が公にされてから１年以内に過ぎない。サブマリン特許として問題とされるのは、これよりも遥かに遅れて成立した特許であり、先発明主義の影響は極狭いものである。
実際、日本では旧法でも先発明主義をとっていたわけではないが、日本でのキルビー特許は、サブマリン特許としてもっとも問題のあるものの一つである。キルビー特許の出願の時点では、出願日から20年の期間制限（現行法67条１項但書）はなかったために、長期間の審査の末に成立したものであるにもかかわらず15年の権利期間が認められている。
なお付言すれば、米国の先発明主義では、既に成立している特許があるのに、同一の発明についてインターフェアランスの後に別の特許が成立してしまう（そしてその成立の後に17年の権利期間がまっとうされる）ことがあるから、これがサブマリン特許の原因であるかのように見えることはありえる。しかしその場合も、サブマリン特許としての問題の原因は、先発明主義にあるわけではない。後に成立した特許も長期の審理期間を経ているのであり、それにもかかわらず17年の権利期間をまっとうすることこそがサブマリン特許の原因である。
もっとも、米国では、成立している特許でも後になってから無効とされることがあるのだから、中間的な権利を認めないということが徹底しているわけではない。
日本では、侵害訴訟においては登録されている特許権の効力を争うことは（異論もあるとはいえ）できないし、無効審判において特許無効の審決が下される比率も高くはない。これに対して米国では、侵害訴訟の中でも特許権の効力を争うことが可能であり、しかも、無効とされる率が相当に高い（ただし最近ではプロパテントの傾向として語られるように無効とされる比率がかなり低下してはいる）。この意味では、米国の制度では、特許が登録されていようと審査が完了していないのと大差がなく、確固たる審査制度を徹底しているとは到底いえない。しかし、これは仕方がなくそうなっている類のものであり、制度的に容認しているというのとは違う。
このように、米国は、外国出願をしないことを前提とした場合に初めて意味がありえる独自のシステムをとっている。このことは、先発明主義についても同じである（［拙稿２］参照）。
特許の権利期間とは、特許発明の実施を独占する権利としての特許権が認められる期間である。これを、特許権の機能の仕方に着目して分類すれば、以下のように理解することが可能である。
ただし、期間の満了と実施の準備行為との関係で、多少の問題はある。これは、損害賠償請求においても相応した差異を生んでいるし、その結果、さらにロイヤリティ徴収期間にも反映される。この問題は、相当の議論を要するので本稿では立ち入らない。
ところが実際のライセンス契約では、差止請求権と一致しない期間についてロイヤリティ支払が合意されることも稀ではない。これをどう扱うのかを意識的に考えることには実益がある。これを、項を改めて四で検討する。
しかし、ことはそう単純ではない。この相互関係（特許権の禁止権の期間とロイヤリティの対象としうる期間との関係）にはバリエーションがありえ、現にこの点で日米間には差が見られるのである。
日本では、特許が公告される以前に、出願中の発明についてライセンス契約を締結するのも珍しいことではなく、その場合に公告前の実施についてロイヤリティを徴収することを問題とする議論は見られない。契約自由の原則からいって、どのような内容の合意をすることも、基本的に当事者に任されていると理解されているものと考えられる。
逆に、期間満了以後の実施に対してロイヤリティを徴収する合意も、当事者が十分な認識の上で合意に達している限りは、それを否定することはないであろう。
その代表例として、ブルロッテ事件をあげることができる。ブルロッテ事件において連邦最高裁は、特許期間満了後の実施についてロイヤリティを支払う合意の効力を認めなかった。
この事件で問題となった特許は、ホップの摘取機に関するものである。原告（タイス社）は、特許されている発明を利用したホップ摘取機を被告ら（ブルロッテ他）に販売したが、その代金の内容に通常と異なったところがあった。被告らはまず、機械を3125ドルないし3300ドル（人によって価格に多少の差があった）で購入したが、それに加えて、その使用についてライセンス契約を締結し、毎年、最低ロイヤリティ500ドル、または、乾燥ホップ200ポンド当たり3.33と3分の1ドルの多額となる方を支払う、と約束していた。
被告がこのロイヤリティの支払を怠ったので、原告はワシントン州の州裁判所＜注２＞に訴えた。ここで問題となったのが、このライセンス契約においては特許権の期間満了の前後の区別がされておらず、原告は特許期間満了の時点をまたがった期間のロイヤリティを請求していたことである。
ワシントン州の州裁判所は、契約の効力を認めて原告の請求を認容したが、連邦最高裁がこの事件を取り上げて州裁判所の判決を覆した。この契約は、特許権の期間満了の後についてもロイヤリティを規定している点で、特許権の存続期間の制限を越えて利益を得ようとするもので、こうした契約の効力を認めることは連邦特許法の認める独占権を不当に拡大することになるから許されない、としたのである。
アロンソン事件では、特許権が成立していない間の実施について約束されたロイヤリティの支払義務が争われた。この事件で問題となったのは、新規な形状をしたキーホルダーであった。これについて特許出願中であることを両当事者が承知の上で、ライセンス契約が締結された。この契約によれば、原告（クイックポイント社）はキーホルダーの売価の５％をロイヤリティとして被告（アロンソン）に支払うが、このパーセンテージは、５年以内に特許が認められない場合には、2.5％に引き下げられることになっていた。この契約にしたがって原告は当初は５％のロイヤリティを支払っていたが、五年が経過しても特許はなお成立しなかったので、やはり当初の契約にしたがって2.5％に引き下げてロイヤリティの支払を続けた。この後、被告による特許出願は拒絶された。その後も数年間にわたって原告はロイヤリティの支払いを続けたのであるが、結局、ロイヤリティの支払いを停止して、ライセンス契約が無効である旨の確認判決を求めて連邦地裁に訴えを提起した。その主張するところは、こうした合意の有効性を州法が認めるとしても、かかる州法は連邦特許法によって排除される、ということであった。
連邦最高裁は、この契約の有効性を認めた。その理由とするところは多岐にわたっていて、どの点を決定的なものであると理解するべきか難しいところがあるが、この契約の時点ではこのキーホルダーの形態は公知のものではなく、原告が製造を開始するためには被告と契約を締結することが必要だったのであり、この点で特許権以外の対価が存在していることが大きな理由となっているように見える。すなわち、特許権のライセンス契約としてではなく、トレード・シークレットのライセンス契約としてその効力が認められたという理解が可能である。
もっとも、この判決は、特許出願が審査中であることによって出願人がより強力な交渉力を持つこと自体は許されるともいっている。しかしなおかつ、［ブルロッテ事件］の判示するように、特許の独占権を延長することは許されない、というのである。この論理には疑問な点がある。現に、アロンソン事件判決におけるブラックマン裁判官の同意意見（concurring opinion: 多数意見と結論は同じだが理由付けを異にする意見）では、ブルロッテ事件判決との矛盾が示唆されている。
これに対して日本では、早期公開制度とそれに伴う補償金請求権が存在している。特許出願はすべて、出願から１年半が経過すると自動的に公開公報に掲載されることになる（法65条の２）が、この出願公開がなされた後の他者による実施については、補償金請求ができる仕組みとなっている（法65条の３）。
出願人が請求できるのは、「その発明が特許発明である場合にその実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額の補償金」（同前）であるから、結局のところ、公開のときから損害賠償を請求できるのと殆ど同じことになる。
米国では、権利が認められている限りは、侵害を本当に禁止するだけの高額の損害賠償義務が課される。日本の公開制度では、後から補償金を支払わなければならなくなる可能性があることを承知の上で実施をすることが適法であるとしているわけであるが、このような状況は、米国の制度を当然と考えるなら極めて受け入れにくいものである。
特に、近時の米国では、損害賠償額を算定するについて、強力な独占権を前提としての交渉を想定して、そこで合意されるであろう実施料額をもって適正な額とする実務（いわゆる仮想交渉方式）がとられている。そこでの議論の仕方を見ると、実際には独占権がない場合の実施料というのを一体どうやって考えて認定するというのか、疑問となる。
こうした観点からは、日本の制度は、良くいえば中庸なものだが、特に米国制度のとっている理屈から見ると、法的状況の不明瞭なものであるということになるように思う。
特許侵害事件における損害賠償請求権は、民法709条を根拠とするものと理解されている。特許権侵害は、民法709条でいう権利侵害の「権利」が特許権である場合である、とするわけである。同条によれば、賠償請求権が成立するには、被告の「故意又ハ過失」が要件となっている。最低限、過失が必要である。しかし特許権侵害については、過失が推定されることになっている（法103条）。そこで、特許権者の側から侵害者の過失を特に立証する必要はないことになるが、これは推定にすぎないから、覆すことも理論的には可能なはずである。ところが、無過失となると理解されているのは、極めて例外的な場合だけである。実際、無過失として賠償請求が棄却された裁判例としては、意匠権についてのものであるが、公報が未発行で願書等の閲覧も不可能な状態だった時点での過失を否定してその分の損害賠償請求を認めなかったというもの（大阪地判昭和47年3月29日・無体集4巻1号137頁）が知られているに過ぎない。
これでは、無過失ということになることは殆どありえない。よって実際には、侵害者の内心が問題とされることは殆どないことになる。
まず、故意侵害の場合には、35 USC 284 にしたがって実損害の３倍までの加重賠償が課されることになる。これは裁判所の裁量によって決定されるが、現在の判例法によれば、故意侵害の場合には何らかの増額がされることが不可避である（［拙稿３］）。
さらに、特許を利用したものであることを示すマークを、特許権者または被許諾者の製品へ付すること（特許表示）を怠っていた場合には、特許権者から侵害者に対して警告状が出された後の侵害についてしか賠償が認められない（35 USC 287）。なお、近時の［アムステッド事件］によれば、途中から特許表示の義務を履行した場合には、（警告状の送付や訴えの提起の前でも）特許表示を開始した時点からの損害賠償が認められる。
侵害者の内心そのものが直接に問題となるわけではないが（たとえ侵害者がその特許の存在およびその侵害を承知していたとしても、特許表示または現実の警告がされていないと賠償は認められないし、ここで取り上げる特許表示が実行されていた場合でも、一般に広く販売される物品についてでなければ特許権者の認識に結びつくとは必ずしもいえないが）、特許表示にしても警告状にしても、侵害者（または侵害者となる可能性のある者）が、特許の存在などを知ることにつながるものであることは確かである。知らないままに特許権を侵害しそのために賠償をさせられる、ということは原則としてないような法制になっている。
以上で指摘した以外にも、権利期間と関連したものとして、賠償請求権の行使がいつまで可能であるか、などの問題がある。これは、日本では消滅時効または除斥期間の問題となる。不法行為については、損害および加害者を知ってから３年の時効ならびに不法行為時から20年の除斥期間が規定されている（民法724条）。ところが、不法行為を原因とする損害賠償請求権が時効消滅しても、なお不当利得返還請求権が行使できるものと理解されているので、この３年の意義には疑問がある。しかし、消滅時効にかかった場合にその債権と殆ど変わらない内容の不当利得返還請求権が認められるというのは何とも奇妙な話ではある。米国では、権利行使について六年の期間制限がある（35 USC 286）。もっとも、日本での不当利得返還請求権の利用との比較を考えれば、米国では、別の基礎での請求を認める可能性はより大きい（州法として）。しかし、余りそういうことはないようである。また、明文規定による六年の制限の他に、ラチェスによる制限などがありえる。
このように、本稿で取り上げた以外にも、無体財産権法の国際的ハーモナイゼーションを考えるにはいろいろと難しい問題がある。本稿は、問題点の整理以上のものではないが、それなりの意義のあるものとなっていることを期待する。
初期のマイクロプロセッサは、１つの集積回路に納めることのできる素子数の上限などの集積度の限界が技術進歩にともない高まっていくなかで、一種の妥協の仕方として現れたものである。すなわち、当時の半導体製造技術では、コンピュータとして意味があると考えられた程のものを１つのチップに納めることはできなかったところ、当時の技術でも一つのチップにできた、機能を限定した４ビットのコンピュータであっても、単一のチップに納めることには大いに利用価値があることを実際に示したところに技術的な意味がある。
こうした経過から見ると、半導体開発に携わっていない者がアイデア（コンピュータを１つのチップに納めたらよいだろうというアイデア）を提供したとしても、それ自体は誰もが持っていた願望に過ぎず、強力な特許権に価するものではないと思われる。ハイアット特許はこの点で極めて疑問である。 本文に戻る
米国では、特許法は連邦法であり、特許法に基づく請求となる特許侵害訴訟の第一審は連邦地方裁判所の専属管轄に服する（28 USC 1338）が、特許権ライセンス契約の場合を含めて、契約上の請求については一般的には連邦裁判所は裁判管轄権を有していない。そこで、この事件は州裁判所に提起された。
一方で［アロンソン事件］の場合には、同じくライセンス契約についての事件ではあるが、連邦地裁に訴えが提起されている。これは、州籍相違事件として連邦裁判所のジュリスディクションが認められたものである。 本文に戻る
＜引用判例＞
［アムステッド事件］: Amsted v. Buckeye Steel, 30 USPQ2d 1470 (Fed.Cir. 1994). 引用箇所
［アロンソン事件］: Aronson v. Quick Point Pencil Co., 440 U.S. 257 (1979). 引用箇所 引用箇所
［ステートインダストリーズ事件］: State Industries, Inc. v. A. O. Smith Corporation, 751 F.2d 1226, 224 USPQ 418 (Fed.Cir. 1985). 引用箇所
［ブルロッテ事件］: Brulotte v. Thys Co., 379 U.S. 29 (1964). 引用箇所 引用箇所
＜引用文献＞
［アエラ］: 「苦節二〇年、マイコンの父ハイアット氏 / 日米で寝耳に水の衝撃」（『アエラ』1991年4月9日号23頁） 引用箇所
［大川］: 大川晃「二一世紀へ向けた知的財産制度への展望」（『特許管理』1994年11月号1521頁） 引用箇所
［嶋］: 嶋正利『マイクロコンピュータの誕生』（岩波書店 1987年） 引用箇所
［拙稿１］: 松本直樹「ノウハウの温存と米国特許法におけるベストモード開示義務」（『パテント』1993年6月号39頁） 引用箇所
［拙稿２］: 松本直樹「『先発明主義』の内容」（『発明』1994年3月号および4月号） 引用箇所
［拙稿３］: 松本直樹「米国特許法による三倍賠償とディスカバリー」（『国際商事法務』1994年3月号221頁） 引用箇所
［特許委員会］: 特許委員会第二小委員会「GATT TRIP合意が特許法等の改正に及ぼす影響」（『特許管理』1994年4月号453頁） 引用箇所
［日経］: 日本経済新聞1992年7月1日付け朝刊11頁「米発明家との特許紛争、自動車一一社和解へーー画像技術など、計一億ドル支払い」 引用箇所
［野口］: 野口恭弘他「麻生・レーマン合意について」（『特許管理』1994年4月号537頁） 引用箇所
［ＢＮＡ１］: BNA's Patent, Trademark & Copyright Journal, Vol.47 No.1164 P.285 (Jan. 27, 1994). 引用箇所
［ＢＮＡ２］: BNA's Patent, Trademark & Copyright Journal, Vol.48 No.1192 P.412 (Aug. 18, 1994). 引用箇所
［ヘルフゴット］: Samson Helfgott, Cultural Differences Between the U.S. and Japanese Patent Systems, JPTOS 1990 March P.231. 引用箇所
［ミラー］: Samuel C. Miller III, Undue Delay in the Prosecution of Patent Applications, JPTOS 1992 October P.729.
引用箇所 引用箇所
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