By 松本直樹
（初出: 第二東京弁護士会知的財産権法研究会編『特許法の日米比較』（商事法務 (2009/05)）、アマゾンへリンク、その第４回）
この文章は、2008年9月17日の二弁の研究会での話をもとにしたものです。ＦＭ復調器事件最判が2002年（平成14年）で、「ビジネス方法特許と国際的な特許侵害」が2004年でしたが、その後の、私見がそれなりにまとまったころの話だったと思います。それで、話を元にしていることもあって、議論の経過などについて率直な説明が出来たように思います。
中小路 今日は松本先生に国際的な特許侵害についてということでお話をお願いしました。もうちょっと時期的に後の方が好都合であるというお話だったんですが、少々無理にお願いしたような形です。ではどうぞよろしくお願いいたします。
松本 松本です。今、時期の話というのがあったので、その話から始めますが、最初にそういうご返事をしたのは、実はちょうど私がお手伝いしている米国でのケースがあって、それが今日お話する事項と関係がありまして、そのトライアルが今週予定されていたんですね、当初。だったので、もうちょっと後になるとその結論をご紹介できるかなと思っていたんです。が、裁判官が替わったりしたせいで、そのケースのスケジュールが大分延びてしまいました。なので、本日はその話は簡単にさせていただきます。
元々今日のお話としてご依頼をいただいたのは、ブラックベリーを対象とした事件、ＮＴＰ v. Research in Motion というケースがアメリカでありまして、このケースのお話をというご依頼でした。ちょっと考え直してみると、このケースの中でもいろいろ経緯があり、差止がどういう場合に認められるかとか、無効になりそうなときに実際上どうするか、という話も実はあるわけですが、ご依頼いただいた本旨は、場所についての問題だと理解しています。この被告のサービスの本拠がアメリカではなくてカナダなんですね。サービスの提供先は、アメリカが重要なものであることは間違いなくて、そういう場合にアメリカの特許がどういうふうに及ぶのか、及ばないのか、という問題です。この問題を主に考えてのことだと理解しております。
ただ、自分自身は特にこの事案に詳しいわけでもないので、この話だけというよりは、その話の前提となる、もうちょっと基本的なところから考えていることをお話しさせていただこう、と思って本日はまいりました。
しばらく前から興味を持っている問題なのですが、少し一般化して申し上げますと、成立している特許権についてその行使というか独占権の広がりおよびそれを強制するための裁判手続というのが外国との関係でどういうふうにあるべきなのか、または認められるのか、といったことを考えております。そういう話の中で、今のブラックベリー事件というのも考察できるかなと、こんなことを思います。そういう基本的なところからお話をさせていただきます。
この話については、国際私法の先生の常識とは、全然咬み合わないことがあります。また、特許を実務としておやりになっている弁護士の先生とは、私はそれなりには常識が共通しているんじゃないかと期待するんですけれど、そういう場合もありますが、非常識なことを僕が言ってるように言われることも少なからずあります。そういうこともあるので、多少お話をさせていただいたところで、違うんじゃないかとお考えになった場合には、率直にご指摘をいただいた上でディスカッションをした方が実りがあるのではないか、と思っています。
一応、私の理解しているあらましを申し上げます。
この話は１５年ぐらい前から何度か書いているし、何度かお話をさせていただいたことがあります。その前については特に決定的にそうなのですが、特許権についての国際的な紛争とか国際的な問題とかという題名の論文とか書籍とかを見る機会は、これは少なくないんですが、そういうものの非常に多くは、本当の意味で国際的な効力とか紛争とかというのを扱っていないように思うんですね。つまり、どこが国際的かというと、権利主体が、特許権者が外国だというだけの場合が多いんですね。
たとえば日本での特許だとすれば、日本での特許の侵害行為がある、と。で、そのどこが国際的な紛争になっているかというと、権利者がアメリカの会社であるとかヨーロッパの会社であるとか、そういう点だけなのです。あるいはアメリカの特許でアメリカでの侵害行為、アメリカでの訴訟なんだけれども、日本の会社が権利主体、原告だという場合、そういうのが特許権絡みの国際的な紛争の圧倒的多くだと思うし、検討する場合に出てくる話だと思うんですね。
その場合に問題になるのは、まず、その特許を取得するプロセスです。そうすると、弁理士さんの仕事としては国際出願という形で行われる。ＰＣＴ出願だったり、あるいはまた国際的な出願としてのパリ条約の優先権とかそういう話が出てくると。
で、問題となるのは、その優先権の主張であるとか、その前提となっているところの外国法人の権利能力とかそういう話になるんじゃないかと思います。それはそれで非常に難しい問題というのがあるとは思いますが、もっと端的に、或る国の特許権というのに対してそれが侵害になるような行為というのはどこまでなのか、またそれを強制するための裁判手続というのはどこの国でしなきゃいけないのか、といった問題が本来はあるんだと思うんですよ。そういうことをいうと、当たり前の話として、それはアメリカの特許権はアメリカでの独占権であり、それの行使はアメリカの裁判所によるに決まってるじゃないか、という返事が出てくるわけです。
でも少し冷静に考えてみると、普通の国際私法が出てくる外国間の紛争に関して言えば、今の後者の問題ですが、裁判所として出てくるのは、紛争が起こっているその権利が認められている国である場合というのももちろん多いですが、それだけとは限らないわけですね。少しでも広がりのある場合、ほかとの接点がある場合には、１つの国の裁判所だけが国際裁判管轄を持つ可能性があると限るわけではないです。むしろ、国際管轄を認められる限り、外国でも裁判する可能性がある。そちらの方が原則であり、果たして国際裁判管轄があるかどうかというのが問題となるわけです。そういう形で或る国の裁判所が事案を判断する場合には、外国の法律を適用することもあります。一般論としては、自分の（裁判所の）国の国際私法により指定されるところの他国の法律を適用するという形で、国際的な紛争や事案に関しても、それぞれの国の裁判所が担当する可能性がある。そういう枠組になってるわけですね。
それと特許事件というのがどれだけ違うのか、どれだけ同じなのか、ということを考えてみると、たとえばアメリカの特許に関してであれば、純粋にアメリカでの行為だけが対象で、なおまたそれを強制するのはアメリカの裁判所以外にあり得ないか、というと、そうではない方が自然だろうと見えてくると思うんですね。
最初、私がこうした話に興味を持ったのは、弁護士の同級生からの相談がきっかけでした。その先生の依頼者は日本で特許権を持っているが、その競争相手というのがアメリカの会社なんだそうです。アメリカで侵害品をつくって、日本で売らせているんですね、アメリカから輸出して。今となっては細かい事情は忘れてしまったんですが、いろんな場合があったかと思うんですけれど、日本に子会社を持っていたのもあったかと思うし、また関係会社が売ってるというのもあったと思うんですが、その場合に一番素直な話としては、日本で売っているところを被告として日本の権利に基づいての手続きを考える、ということですね。そこを被告として訴えるわけですね。これは今でももちろん一番素直な権利主張であり、現実的にも、継続的に売ってるところがある場合は、そこを被告にして侵害主張する、というのが実際的な場合も少なくはないんですね。
しかし、それしかできないとなると困る可能性があるのは、アメリカの会社の方が親であり大元だという場合です。その場合は、そちらを正式な相手とはしない手続きだけでは、今度はアメリカの会社が手先を変えて、ほかの（日本の）取引相手に売るとか、ほかの子会社をまたつくるとか、そういうことをしたら排斥できないじゃないか、という話になるかもしれないです。
でも、同じものであるということがわかっているのではあれば、実際には前の訴訟で勝っているのだったら、違う判断になるということはないですから、また改めてやるというのは時間と手間がかかるという問題はありますけれども、そんなには困らないのかもしれないですね。特に２度目には、同じ事案だということを説明して、仮処分を取ればいいんだ、というのは実際的な話かもしれない。
ただ、原告の方が今みたいな話では本当は迂遠ではないかと思った場合に、外国の方を相手にできないというのも変じゃないかというのも考えとしてあると思うんですね。つまり、日本での侵害というのを来すようなことを目的として、外国に自分はいるにしても、それによって日本での侵害を起こさせているのであれば、それを外国の会社との関係で確定できて、それ自体を止める主張というのができる可能性がないんだろうかということを思うんですね。
これに対して１つの返事としては、それは日本の特許しかないんだったら日本の独占権なのであって、外国でやってる行為が相手にできるわけないじゃないかという話にはなるんですよね。そう言われればそんな気もするけれども、でもここで問題としたいのは、日本と関係のない行動をしてるのを違法だとか押さえようというのではないということなんですね。あくまでも日本で売ってるのに関与する限りにおいて外国でつくること、それを日本に輸出すること、それが日本の中でなくても、日本での侵害を来す限りにおいてはこれは違法と言えるんじゃないかというふうに思ったわけです。
日本ではこうした議論は余り見当たらないですが、今の話を聞いた当時は私はたまたま留学中で、ロースクールの後、アメリカで勤務していた頃だったんですね。アメリカでの議論を見ると、今みたいな形での日本での侵害というのを認めているのですね。日米が逆になりますけれど、アメリカで特許があった場合にアメリカ国内での侵害責任というのを積極的に起こさせるのであれば、それはその人自身はどこにいるのであろうとも、米国内での侵害を起こさせるような行為であれば、それは侵害責任を来すという、そう理解されている条文があります。そう思って読まないとわからないのですが、35 u.s.c. 271というのがinfringement of patent を規定していています。
(a)項というのが直接侵害を規定していて、この条項には、makeとかuseすることをwithin the United States、米国内でやることが侵害であると、そういう国際的な観点まで考えた規定になってるんですね。直接侵害は米国内で行われるもので、米国内での行為について侵害責任が生ずるんだ、という条文なわけです。
(b)項はそれに対して、Whoever actively induces infringement of a patent shall be liable as an infringer. こちらにはwithin the United Statesと書いてないんですね。ここは意図的にそうなっているんだと理解されていて、要するに(a)項でいうところのinfringementをactively induceするんだったらそのinduceの行為自体は外国で行われていても(b)項に当たるんだ、と解釈されているんですね。つまり、先ほど申し上げたような、外国でつくってそれをわざわざ侵害する国に持って行かせて、そっちで侵害行為で売らせるというところまで必要ではありますけれども、そういうのであれば、その被告自身の行為は外国であっても侵害責任を生ずるという条文になっています。
外国から見ての侵害行為というのがどういうふうに及ぶのかとか、外国の裁判所での扱いというのがどうなるかということに一般的に興味を覚えました。それで、「特許権の効力に関する国際的問題」という題名の文章を『特許管理』に載せさせていただきました。現在も、ホームページ（http://homepage3.nifty.com/nmat/、いや今は http://matlaw.info/ ）にもおいてあります（ここです）。ご興味があったらお読みいただければと思います。
この、最初に書いたものでは、今思うと考えが足りなかったわけですが、そのときに私の理解していたところでは、特許権の認められている国と侵害（被疑）行為との関係では、その特許権の国の中での行為こそが本来の侵害になることは、これは間違いないです。でもそれと関連があるという前提の上で、直接ターゲットとしたい行為はどこかで行っているというのでも、侵害責任を認める可能性がある、そういう観点での話です。また、裁判所・フォーラムがどこかという話もあります。この３つの国が一緒とは限らない場合があるということをいろいろ考えて検討したんですね、そのときなりに。
で、そのときには、特許権の国と、対象となる行為の場所と、それとフォーラムの場所と、この３つが同じではない場合、という観点でまとめて検討したものです。当時も、国際裁判管轄の問題というのと、それと広がりの問題というのが意識されてはいたんだけれども、もうちょっと複合化した問題意識でいました。
或る国の特許権のそれと、対象となるべき行為との関係というのについて、先ほど私は、国際的な事案に対して或る国の裁判所が処理する場合には、国際私法に従って法律を選択し、それで或る国の法律が適用されて判決が下される、という説明の仕方をしましたが、特許事件についてもそういう説明をするのかな、と思って書いてたんですね。
つまり、国際裁判管轄があることを前提として考えた場合、アメリカの行為を対象としている話で、アメリカの特許権だという場合には、それだったら侵害である可能性がもちろんあるわけですが、それは説明としては、どこの国の裁判所が取り扱う場合であっても、その事案にアメリカの法律が適用されるという国際私法がその裁判所のものとしてあるもので、そのためにアメリカ法が適用され、そうするとそのアメリカの特許権に基づく主張というのが認められる、というロジックになる、と思っていた、そしてそう書いていたんです。
今のような結論は、すごく当たり前の結論ですが、これを属地性とか属地主義とか言うわけですね。或る国の特許権だったらその国での実施行為こそが侵害となり得ると、そういうものを独占するんだと。それを説明するのに、国際的な民事訴訟を前提とした場合には、国際私法によってその法律が適用されて、それが或る国の法律を指示するがゆえに、その事案にその国の特許法が適用されて、結果として属地主義が帰結される、という説明の仕方をする。で、そういうものなのかな、と思ってたんです。
しかし、いろいろ考えると、特許法に関しての常識としては、ちょっと違うんじゃないかと思うようになったんです。多くの人がそう思ってるのかどうか未だに自信がないし、また、わざわざ議論すると全然違うことをおっしゃる先生も多いんですが、そうではなくて、各国の特許権というのが元々その国の範囲内での独占権をもたらすもので、そういうものとして審査の上で登録されている、そういう行政処分がされている、と。そういう、処分として地域限定のものなんじゃないか、と考えるようになったのです。
こう言うとそれはすごく当たり前と思うんですけれども、国際私法でもって或る国を指定することによって属地性が帰結されるかのように説明するのはむしろおかしいんじゃないか、と。もっと素朴に特許権の性質というか、内容自体として各国の独占権をもたらすものと考えた方がよいのではないか。そういう意味では属地性の方が先にあるんじゃないかと思うようになったんですね。
で、そういうことを書いたんですが、今のように考えると、少なくとも特許権の外国との関係においては国際私法によって解決されるわけではなくなるわけですね。今思うとこの説明の仕方が悪いんですが、“国際私法がいらない”という言い方をしました。でも、こういう言い方をすると、国際私法の先生にとても批判されるんですね。これは、そういう意味では非常に不適切な言い方でした。それで、ますます国際私法の先生と話が通じにくくなったのかなあ、と思うんです。国際私法の先生方によると、むしろあらゆる事案において国際私法が最初に出てくるんですね。日本の裁判所で日本の特許権である場合であっても、さすがに完全にドメスティックで一切外国法とは無関係なら違うかも知れませんが、基本的にいつでも、日本法を適用するという国際私法があっての話なんだ、と言うぐらいです。わずかでも渉外性がある場合であれば、当然に最初に国際私法が出てくるんだと言うんですね。それで日本法が指定され、日本の特許法・特許権が出てくる、と。
そういう意味で考え直せば、私が言ってるのも、少なくとも外国法を適用という場合には、その裁判所にとっては、最初に国際私法が出てくるのには違いないのですね。つまり、米国特許権だと主張しているんだったら、それは米国法なんだ、というところで国際私法が出てくる。そして、米国法によるとしても、その上で問題となるのは、つまり実際に事案を決めるのは、その米国特許の属地性である。つまり米国特許の範囲についての実体的な性質ですね、それが決めているのであって、最初に米国特許だと主張しているから米国法が適用されるというところは国際私法だけれども、そこはあんまり意味がない。こう言えばよかったのかな、とも思うんですね。
この話に関してはＦＭ復調器事件最判（最一判平14年9月26日）というのがありまして、ご存知の最高裁の判決ですが、この最判を、今申し上げたような意味に私自身は理解しています。ある意味では僕自身の理解も最判に従って変容している部分もあるのかもしれませんが、とにかく、非常にもっともな話だと思っています、理屈の上では。結論には一部は反対なんですけれど。
この事案というのは、原告は米国特許の権利者で、被告の方は日本でつくって輸出して、在米の子会社に売らせてたという事案です。特許権の帰属とかいろいろな点について前に訴訟があって、こちらの件は会社が倒産してそれの清算とが絡んで特許の帰属が争われてたという、そういう複雑な経過もあるようなんですが、結局、問題となった事案だけを取り上げると、被告は米国向けに日本でつくっていた、ということです。そこをとらえて原告は、米国で売ってる点で米国特許の侵害になる、そういうものを日本でつくってるのに対して、米国向けだという限りにおいて侵害責任を生じる行為だ、との主張をしている事案なんですね。
これについて最判のロジックではどういうふうに言ってるかというと、私なりにそれを読むと、次の様です。差止と金銭賠償と両方請求しているんですが、差止に関してはまず条理により米国法が適用されるという説明をするんですね。米国特許を主張してるから、その登録国であるところの米国法だという、そういう指定をすると。で、次にそれについて侵害責任があり得るかという場所的な限界について、米国法の規定を見るんですね。さっきの２７１条の(a)、(b)といった条項を見て、外国からの関与でも侵害責任を米国法では認める可能性があるということを言うんですね。その上で今度は、日本法によって公序によって否定する、という、そういう３段階のロジックです。
金銭賠償に関しても結局は同じことで、適用される条項として多少違いはありますが、差止に関しては条理により登録国法だとしたのですがその代わりに、金銭賠償に関しては法例１１条によって不法行為地法としての米国法だとするんですね。そして、米国法に基づいて、ここは同じく２７１条の(a)項、(b)項などを検討して、外国からの関与も可能性があるものの、その上で日本法によって否定する、としているんですね。
結局は全部だめなんですが、こういうロジックを採っている。これは私はよくわかるというか、賛成できると思っています。でも国際私法の先生からすると、すごく評判が悪い。国際私法の先生というのは、すべてを批判する先生が多いような気がするんですが、すべてを批判するせいで、一体何が正統なのかよくわからなくて非常に難渋します。
たとえば第１段階でどこの法律によるのかという所について、特に差止請求については、最判は、これは条理によるとして、登録国としてアメリカだと言っていますが、国際私法の先生の多くが、こんなのはナンセンスだと言うんですね。そういえばそうなんですよ。原告は自分の特許権は米国の特許権だから米国法と主張しているので、その場合に米国法によるんだというのは当たり前な話で、ここは検討しているように見えて実は意味のある検討をしているわけではないんですね。でもそこの意味というのは、先ほど申し上げたような属地性を国際私法によって帰結しようとするような観点からすると意味はないんだけれども、その次の段階で米国の権利が実体的にどこまで及ぶのかということが米国法に基づいて検討されているんですね。そう思えば最初のところというのは、日本のフォーラムだけど外国の特許権を扱うというためには国際私法が必要だというだけで言っている、と理解できます。そういうロジックにすぎないんだと思うんですね。そういう意味でナンセンスなんだけどナンセンスで構わないんだと私は思うんです。
次に米国法の規定を見てどこまで及ぶのかという話を、先ほどが第１段階とすれば第２段階になりますけど、第２段階として検討するんですが、そこのところについても国際私法の先生からは、こういう国際私法的な点というのを外国の法律に基づいて判断するのは間違いだという批判が出てくるんですね。特に第１段階のところをナンセンスだという批判からすると、今のは首尾一貫した批判になるんですけれども、つまりどこの国の法律が適用されるべきかという国際私法に関しては、基本的にはそのフォーラム自身の国際私法によるものであって、反致とかいって多少は難しい話もありますけれども、原則的には外国の国際私法というのは無視するべきなんですね。適用する外国法というのは実体法であって、国際私法としてはフォーラム自身のものが適用されるというのが大原則です。
でもこの批判は、領域性に関しての米国法の規定というのを国際私法の一種だと考えるからなんですね、私の理解では。そうじゃないんだと私は思うんです。実体的な意味での権利の及ぶ範囲、極端に言うと、ここは駐車禁止です、こっちは車を停めてもいいですと、そういう場所的な範囲を限定する実体的な規定であって、なにも国際私法の一部ではないんだと思うんです。だからこれは米国の特許についてであれば米国法を見ていいんだと。で、まさに最高裁はそうしたんだと思うんですね。
そういう見方をしていくと、少なくともロジックないし考え方に関しては、非常にもっともな最高裁判決なんだと私は思っています。ただ、こういうことを言ったら、自分の理解に沿って歪んで解釈していると言われる場合もあるんですが、一部はそうかもしれませんけれども、実務家としては、最高裁判決が出ているとそれが正面から逆転されるというのはちょっと期待できないですから、善解するのは当然ですし、それ以上に、今ご説明したように理解できると思うんですね。
ただ、国際私法的にはちょっと違うような批判もいろいろ可能なことは今申し上げたように確かにあって、しかも担当の調査官のおっしゃる話も、最初の頃おっしゃってたのは私が理解しているところに近かったと私は思うんですけれども、その後いろいろな調整というか、全方位的に検討するからなんだと思うんですが、いろいろよくわからない解説もあったりして、なんかすっきりしないなあ、という感じも起こってはいます。
今のは日本での話で、結局のところ、日本での理解としても、どこまで及ぶのかに関して、それぞれの国の権利としての領域性というのがあって、それとの関係で米国法に関しては外からの関与もあり得る、という理解を私はしています。
さて、ここから先が問題でして、第３段階で、日本法に基づいて今のような原告の主張を排斥しているんですね。事案を見るとそれはそれで仕方がない面もあると思うんですけれども、そこでの論旨では、日本の特許に基づいて同じような主張をした場合にもダメになりそうなのですね。
最判の事案では、まずは米国法の問題ですが（第２段階の話）、２７１条(b)項によれば少しはみ出して侵害責任を認めるわけですね、自分の領土から。それで日本で裁判という場合に、公序良俗違反とか１１条２項違反とかになる、と言ってるんですね。私は、日本の特許権に関しても日本の中での侵害というのを外から関与することでの責任を認める可能性があっていいだろうと思っているのですが、それが否定されてしまいそうです、このロジックによると。事案が違うもので、そこまでは直接には判示されてはいませんが、論理的にはそういうことになりそうです。これは問題だと思います。
後からまたご説明したいと思うのですが、こうした判示があるために、この種の請求が難しくなっているものの、ＦＭ復調器事件の事案では、原告、被告は日本人と日本法人なんですね。被告も日本法人で日本での行為を主に対象としての事案だったということもあって、国際裁判管轄としてはもちろん認められるという前提でいるんですね、外国特許を扱うんだけれども。そういうこともあって、国際裁判管轄が被告について認められるのだったら、外国特許でも裁判できるという話になります。その後、東京地裁のサンゴ砂の事案とかで、それを実際にやったケースとかも出ていて、国際裁判管轄に関しては積極的であると思います。外国特許でも裁判する、ということですね。
でも、実体的な広がりというか、どこまで侵害となり得るのかという点に関しては、先ほどの第３段階のところで妙に消極的だというのが日本の現状になってるように思うんですね。これと比較すると、アメリカでの近頃の状況は、ちょっと違うようだ、というのが今日の主な点です。つまり、アメリカでの現状としては（あんまり単純に結論づけるほど全部を見てるわけではないんですけれども）、少なくとも目につくケースとしては、今の話とは逆に、国際裁判管轄に関しては外国特許を扱うのにはすごく消極的なんですね。しかしながら、アメリカ特許がどこまで及ぶかという実体的な広がりというか、属地性の緩み方というか、そういう点では、少なくともＦＭ復調器事件の３番目のところの論旨が非常に消極的だったのとは違って、妙に積極的だったり緩かったりする事案が（時々）ある、という状況だと思うんです。
で、どういうふうにそれが起こってるかという話をこれからご説明します。
その前に、極めて率直な結論として私が思うことをご説明しますが、アメリカでやってることというのは、アメリカの裁判所にとっては、もしくはアメリカの経済界にとっては、とても合理的な話だと思うんですね。つまり、外国の特許についてまで裁判官が判断しようと思うと、大変なだけであんまり意味がない、というのが１つあると思うんです。だからそれはやらないと。
これに対して、或る程度まで外国に絡むようなところにまで米国特許が及ぶというのは、米国特許の重要性を高めるわけですし、そもそもがアメリカの産業政策として米国特許が認められていることを思えば、それを出来れば強めるのは当たり前ではないかと思います。個々の事案を一つひとつ見た場合には、米国民にとって、あるいは米国法人にとって有利か不利かいろいろあるかもしれませんが、基本的には米国特許を米国経済のために制度化しているんだと思えば、それが強化されるのは基本的には望ましいはずなわけですね。そういうことはやる、と、端的に言えばまとめることも出来ると思うのです。そう見れば、合理的な話だと思うんですね。
それに比べて日本の方は、国際裁判管轄の点では積極的です。外国絡みの事件でも、裁判する、特に外国特許権の事件については、それが理由で国際裁判管轄を否定することはない。それはそれで僕は悪いことではないと思うんですね。事案解決は必要なことであり、それを特に日本人同士の事案の場合にわざわざ外国に行かないと処置できないというのも不合理な話ですので、サービスとして日本の司法がやるというのは、これはいいことだと思うんです。
でも、そこよりもより重要なのは、日本の特許の実効性を確保することの方だと思うのです。そちらの方がなぜか余り重視されてない状況にある、と思うわけです。もしもそうだとすれば、考え直した方がいいと思う。そういう問題提起としても、米国での状況というのを見るのもいいのかな、と思うんですね。
国際裁判管轄の点に関して、米国の裁判所が余り積極的でないどころか、非常に消極的な事案を見ることがあるとの話は、これは、耳にする話とはぜんぜん違います。
弁護士さんが言う話とか、国際条約のための検討での米国弁護士の代表の話とか、そういう人たちの話とは全然違ってるんですね。そちらの方では米国のフォーラムを尊重したい、それを制限するべきじゃない、と。むしろヨーロッパとか日本の方が米のフォーラムに対して警戒していて、それは、たとえば日本の会社にとっては、対応するのは負担が大きいですから、警戒するのは合理的な話なのですね。それを抑えるような議論を日本・欧州がするというのが国際条約関係での議論の状況だと聞きますね。そこで前提とされてるのは、あたかもアメリカの裁判所が積極的に外国の特許紛争事案まで扱う状況がある、ということなのですね。でも実際には、そういう事案は６０年代にはちょっとそう見えたのがあるんですけれども、近時は全然ないんですね。あってもよさそうだと思うのに、近頃ますますなくなっているというふうに私には思えるんです。
消極的な事案というのは、ボーダ事件というもので、これは去年（2007年）の２月１日に出た高裁段階のケースですが（Voda v. Cordis Co. (CAFC, 1 Feb 2007)）、たまたま今日お話をするために確認していたら、この事件が差戻しになった後での高裁の判決が今年（2008年）の８月に出てますね。そちらの方では国際裁判管轄の話が問題となるのではなくて、米国での事案に関しての話だけが判決されてるようですが、元々のこの２００７年２月１日の判決では何をやってたかというと、これは中間上訴だったんですが、裁判管轄を一部は否定しながら元の手続きを続ける旨の一種の差戻しをしています。ボーダというのは個人の発明家で、その人が特許権を主張して、米国の特許権と並んでヨーロッパのいくつかの特許権をそれぞれの国での侵害行為があるというのを一緒に主張してたんですね。で、対応特許で基本的に同じ製品に関してそれぞれの侵害というのを主張していたんです。
連邦地裁で提訴したところ（外国の分は追加しての訴え提起）、地裁では外国での侵害に関してもそれを supplemental jurisdiction（28 U.S.C. 1367(a)）として事案を処理するという決定をしたんですね。これは米国での話がまたちょっと特殊なわけですけれども、米国特許に関しては民訴法で連邦地裁が専属的に jurisdiction があるところ（28 U.S.C. 1338(a)）、それを根拠としてそれに従属する形での jurisdiction を主張してたんですね。地裁がそれを認めたのに対しての中間上訴で、Federal Circuit がそれを（地裁が認めたのを）濫用だとして（28 U.S.C. 1367(c)により）、外国での特許での外国での侵害についての審理をしないという結論を出したんですね。
このような外国での紛争事案に関しての裁判管轄については、アメリカでの話としては、少し前からそれなりに消極的に見える事案は確かにあったんですね。そういう場合によく引かれていたのは、マーズ事件（Mars Inc. v. K.K. Nippon Conlux (CAFC, 29 Apr 1994)） という、これは日本絡みの事件ですけれども、１９９４年４月にあったケースで、この事件の場合も確かに消極的ではあったんですね。でもこれは裁量で地裁が審理しないとしても許されるとした事案で、このときの可能性としては、むしろ、裁量権というのがあり得て、一緒に審理できる可能性も残っていたようには思われたんですね。でもだめな場合もあるんだということは確認されてたには違いないのですが。
それがボーダの事件の方では、外国での事案を supplemental jurisdiction として引き受けるのは基本的に濫用になってしまうという、そういう上級審の結論ですので、今後はどういう場合に審理があり得るのか、殆どあり得ない状態になっちゃったんですね。この事案からすると、米国の裁判所が外国の特許について審理できる場合というのは想像しにくいという状況に現状ではあります。少なくとも合理的な場合には、ですね。
つまり、普通、米国の連邦地裁が米国の特許権と一緒に審理すればこそ、外国特許の事件もやる意味があるわけですね。ＦＭ復調器事件とかはそういう意味ではそもそも話が特殊なのですが、先ほど申し上げたように、米国での侵害事件と一緒に、それの対応特許であり同じ製品についてという基本的事実を共通にする事案だから、外国の事案も一緒に処理する、というのが合理性のある話だったのですが、そういう性質の事案として supplemental jurisdiction を主張するのに対しては全然だめになっちゃったという結論なんですね。
それに対して、実体的な意味では広がりをかなり認めているのではないかな、と思われる事案というのがあり、それの１つとしてブラックベリー事件（NTP v. Research in Motion (CAFC, 2 Aug 2005））がある、と理解しています。ブラックベリーの事件では、この場合には特許権として成立してたものは、僕もあんまり厳密に説明できないかもしれませんが、電子メールをプッシュするシステムなんですね、どうやら、すごく簡単に言うと。ブラックベリーというのは、電子メールの高機能な携帯電話です。パソコンの普通の電子メールの場合だったらクライアントの（つまり自分の手元のパソコンの）ソフトの方が最初にメールサーバーの方にアクセスして、それでメールを受け取ってくるわけですが、それと違って、ブラックベリーでは（普通の携帯電話でもそうだと思いますが）、メールを受け取ると勝手にプッシュして送ってきてくれますね。そういう形に変換するサーバーを含めてのシステム、という感じの明細書でありクレームなんですね。たぶん細かい特徴はあるんだと思うんですけれども、今のようなサービスに、結果としてはなるような、そういうクレームになってます。
で、ブラックベリーの被告の側のサービスのためのシステムというのは、ブラックベリーというのは、そのサービス提供会社の Research In Motion というのはカナダの会社ですので、サーバー自体もカナダにあるんですね。ここで問題となっていた範囲では、米国内での携帯電話のブラックベリーのサービスに関してカナダのサーバーを経由してメールの配信を、今ご説明したような形でしてたんですね。主には被告の方は特許の無効を主張してたと理解しています。侵害の点も争いはあったようですが、でも侵害の点はかなり当たり前のクレームに近いようで、プッシュのそのシステムに関しては侵害か認められ、また、無効の点に関しても地裁の判断では無効だとは認定されずに、でもその後、ＰＴＯの方での審理では無効になりそうになっているという話は聞いてます。が、それが結論が下されないうちに侵害で差止という判決が出て、それが控訴審で維持されてしまった、というケースなんですね。
ここで問題点の１つになったのが、カナダにあるサーバーを含めてのシステムだ、という点なんですね。カナダだけではないわけですけれども、ブラックベリーの方で運用してた装置は、携帯電話のサービスを含んだシステムになっているので、ここで対象とした米国でのサービスに関して言うと、米国とカナダと含めてのそういうシステムが対象で、それが米国特許の侵害となるのかというのが１つの問題点だったわけですね。
実際の事案ではシステムとしてのクレームと、methodのクレームと両方あって、両方の侵害が主張されていたんですが、２００５年８月２日と書きましたけれども、これがＣＡＦＣの２度目の判決で、その前に２００４年１２月１４日という判決が出ているんですね。同じパネルなんですけれども、最初の判決は、２００５年８月の同じその日にリヒアリングの後の判決が出されてますけれども、その同じ日にさっきの判決は撤回されてます。
ここでだいたい論旨は同じようなことを言っているんですけれども、米国特許の侵害となり得るという結論であり、その多くの部分で共通しているんですが、読むと違うところがあって、そこが興味深いんですね。最初の判決のときにはmethodもシステムも両方侵害だったんですね。で、２００５年８月の方ではシステムの点に関しては同じなんですけれども、methodの点に関しては違うんです。methodの方は侵害を認めなかったんです。そこの論旨としては、結局侵害を認めたのは２７１の(a)項に当たるという議論で、ほかの議論もされてはいたのですけれども、そちらについては判断するまでもないと。(a)項の直接侵害が米国内であるんだと、そういう認定なんですね。そこではそのシステムについてカナダに重要なサーバーがあるにしても、そのコントロールとbeneficiary useが米国内から行われているので、これは米国内での主張に当たるんだと、そういう判示ですね。
で、前年の１２月のときにはシステムとmethodと両方に関して同じことを結論しているんですけれども、８月の判決ではmethodに関してはもう少し分解したことを考えるんですね。それぞれのステップをカナダのサーバーが行ってるステップもあるので、その部分に関しては米国内で行っているとは言えないと、そういう論旨になっているんですね。どこが問題点で本当の問題点で排斥するのかという形でクリアーに説明しているわけではないんですけれども、結局システムだったら当てはまるという、そういう結論になっているんですね。
ここで論拠となっていた以前のケースがあり、そのときもほぼ同じ結論になっているんですけれども、オメガ事件というのがあるんですね。これは Decca v. United States というケースで、以前にも自分で解説を書いたことがあるんですけれども、オメガという船の位置を検知するためのシステムがあって、それは世界中に８局だけすごく大きな鉄塔を建てて、そこから超長波という非常に低い周波数の電波を発射しまして、各局から出てくる電波の間の位相差というかタイミングを取って、船がどこにいるのかを知ることが出来る、そういうシステムですね。
オメガという名前は、聞くところによれば、ギリシャ語の最後の文字なんで、これは究極的なシステムだというので名付けられたのだそうですね。しかし、そういうシステムである割には、その後に人工衛星によるＧＰＳが発達して、今では見捨てられてしまいました。中継局として日本の対馬にも４５５メートルというすごい高い鉄塔があったんですけれども、それももうしばらく前に解体されちゃったらしいですね。
そういうシステムなんですが、それに対して先行する同じようなシステム、超長波ではないのでもっとたくさん電波灯台が必要になるんですけれども、そういうシステムがロランとかデッカという形であったんですが、そのデッカが基本的な特許を有していて（USP 2,844,816, RADIO NAVIGATION SYSTEMS）、それがかなり基本的な仕組みをクレームしていたんですね（３つの周波数を利用した「双曲線無線航法システム（a hyperbolic radio navigation system）」をクレームしており、その各周波数が基本周波数の整数倍になっていて特に２つについてその倍数が１違いであるところに特徴があるとしたもの）。
これに基づいてオメガは侵害だという主張をしたのに対して、そこでの主張というのは米国特許なんですけれども、オメガのシステムは全世界にわたってるわけですね。むしろ米国内だけではシステムとして動かない、そういうシステムなわけです。つまり世界中にあって、米国内のハワイとノースダコタの局もあったのですが、ノルウェーの局がないことには絶対に機能しない、そういう状態のオメガに対しての侵害の主張だったのです。
なので、素朴に観察すると、米国内だけに収まっている実施行為ではあり得ないわけです。ですけれど、全体に関しての管理局は米国内にあったし、米国内での beneficiary use がある状態だったので、この事件では侵害を認めたんですね、そのシステムに関して（事実審判決は 188 USPQ 167 (Court of Claims Trial Div. 1975)、控訴審判決は544 F.2d 1070 (Court of Claims, 1976)）。
それと同じように、ブラックベリーの方でも認めた。
で、その beneficiary use という意味では明らかにこの事件では対象としているのが米国内での利用なので、オメガの事件の場合以上に侵害でいいんだとは思うんですね。ただ、侵害を認めるという説明の仕方についてなかなか微妙なところがあるなあと思うところがあるわけです。
今の話をブラックベリーの事件自体について私はほかの人と議論したことは余りないんですけれども、オメガのケースに関して検討すると、私自身は、システムとしてあって、それがクレームされてるところに合致するんだったら、それが果たしてその特許権の領域的な限界と抵触するのかどうかという、そういう考え方をするべきだと思っています。
先ほどからいろいろ申し上げてるところから今の話もご理解いただけるんじゃないかと思うんですが、それに対してもっと分解的に考えようとする方も少なからずいらっしゃるんですね。つまり、あるシステムとかある方法としてクレームが書かれている場合に、その各要件がどこにあるのかというのが問題としてあると。で、日本の特許だとすれば、日本の中に各要件が全部ないと、あるいは、日本の中で存在しているまたは行われているものだけが各要件を充足する候補として考えられる、というように分解して考える可能性もあるわけですね。でもそれは余り適切ではないんではないかと私は思っています。システムとして現にあるんだったら、それがたとえクロスボーダーのものだとしても、それがクレームに当たってるのかどうかというのが大事で、それに加えて果たしてそれが特許権の領域性との関係で、或る国の特許権と抵触するのか、これを両方考えるべきだろうと思っているんですね。で、オメガの事件もブラックベリーの事件もシステムに関しては今みたいな考え方をしているように見えるんですね。
しかしながら、オメガの事件はそのシステムのクレームだけだったんですけれども、ブラックベリーの事件ではmethodのクレームがあって、そちらの方に関しては残念ながら私が今申し上げたようにはなってないんですね。methodに関してその一つひとつの構成要素たるステップが全部米国内にあるものでその充足候補としてなるか、充足するかと、そういう考え方をしているように見える。そういう結論ですね。いわれてみるとそれももっともなのかなあと思わないでもないですね。システムという形で把握するんだったら、それは１つクロスボーダーであっても１つ存在しているのに対して、methodとしてとらえようとすると、それは確かにそれぞれ行ってるわけで、それぞれ行ってる場所が場所限定的にあるんですね。それを無視して大ざっぱに考えるというのはちょっと耐えられないと、そういうことなのかもしれないですね。
で、今の点では、日本での時計文字盤事件（東京地判平成13年9月20日）の話を思い出すところがあります。結論としては同じなのかな、と。この事件自体狭くはなっていないのはもちろんで、methodに関して多少限定的ですけれども、システムに関して多少問題があるような場合でも米国特許の行使の可能性を認めたという点でなかなか積極的だと思うんですね。日本でこういう事案が起こった場合に、同じ結論になっていいと私は思いますけれども、同じ結論になるかどうか微妙なところはあるんじゃないかなと、そういうふうに思っています。それはちょっと望ましくない状況だというのが私の思うところで、少なくともこの程度には認めるべきだと思うんですけれども、果たしてどういうものでしょうか。
以上の話は、積極的ではあるけれども、不当ではないと考えています。ここから先の話は、より病的? に積極的なのではないか、と思われる話でして、日本の感覚からすると、だいぶ難しいかなと思うんですが。
このローテック事件（Rotec Industries v. Mitsubishi Corp. (CAFC, 13 Jun 2000)）は、事案の結論としては認められてはいないのですが、論旨としては、日本での常識とちょっと（かなり? ）違っていると思われる話です。
日本の条文（2条3項の定義）でもそうですが、譲渡等の「申出」というのが実施行為に加わっており、それが侵害行為になるわけですね。この事件の被告となってるのは三菱商事ほかなのですが、中国の三峡ダムのためのコンクリート輸送装置というのを、これを中国で組み立てる話です。で、三菱などの売り手、これが被告なんです。三菱は日本の会社で、あと米国の会社、これが基本的な技術を提供する会社らしいんですが、それとフランスの会社と、この３社の共同体でそのコンクリート輸送装置を中国で供給するという、そういうプロジェクトなんですね。
元々のコンベアメーカーは米国の会社なんで、それをこういう事案であっても相手にしたくなる権利者の心情はわからないんではないんですけれども、権利者の方の主張でも、別に米国でその装置をつくったという話ではないんですね。つくったんだったら、それは米国特許の侵害になり得るのは当然なんですが、特許権者の主張によっても、米国で商談しただけなんです。米国での商談が offer to sell 販売の申出に当たる、最終的にそれでつくって引き渡すのは中国でのことと想定していた（そして現にそうなった）のですが、そのofferが米国でなされたこと自体が侵害行為だと、米国特許に基づいて主張しているんですね。
この事案では結局、商談はあった、少なくとも予備的な会議が米国内で行われたことはあったというのは認められたんですが、それだけではofferには当たらない、ということで請求は排斥されているんですね。でもofferがあったんだったら、後でつくって引き渡すのは全部外国のことであっても、米国特許の侵害になりそうな、そういう判断をしてるんですね、多数意見は。
ニューマン裁判官の少数意見がありまして、この方はとてもプロパテントで有名な女性裁判官ですけれども、このローテック事件の少数意見では、中国での製造引き渡しなのに、アメリカで話をしてただけでどうして侵害になるのか、という、もっともなことを言っています。でも少数意見なんですね。多数意見はそこの点で請求を排斥したわけではないんですね。さらに、多数意見の言うところでは、ほかの国でもそうだというんですね。ドイツにおいても同じように、申出だけあればいいんだと解釈されている、と言っています。
この事案は、事実認定としてoffer自体の存在を認めなかったので原告は敗訴ですが、仮にこの理屈を認めるとなると、非常に強力になるかもしれないですね、米国特許が。つまり米国特許に基づいて米国においてofferするのがいけなくなるので、引き渡しを外国にしても逃れられないんですね。もちろん引き渡しを外国にしても究極的な買い手が自分で米国に持って行っちゃうような事案であれば、それはいかにも侵害だと言ってよさそうですけれども、それにしても権利者として使い勝手がよくなるわけですね。
そういう事案も時に見ますけれども、つまり、それは全然関係ないこのローテックのような事案だといかにも無理がありそうに思うんですけれども、offer、申出として典型的なのは、米国のユーザーに対して売り込む行動なのですね。それがまさに申出なわけです。宣伝をして売り込む、と。その場合には最終的には米国で使われるわけですね、現実的には。その場合に売る方が米国特許を回避しようと思って、引渡をたとえば日本ですると。日本で引き渡したものをユーザーの方が勝手に日本からアメリカに持っていくんだという形をとりたいと考える場合というのが、姑息なことに、あると思うんですね。そういうことになると権利者としては、その場合でも米国に持ち込んだ方を相手とすれば侵害だと言えるけれども、多くの場合それはお客さんなのですね。だから、それを訴えるというのは、出来れば避けたいわけで、行使しにくいということになると思うんです。
で、先ほどの(b)項の考え方からすれば、今みたいなことをしても、日本での引渡とかであっても、それで米国で使うためにやっていればやっぱり侵害責任を問い得るわけですけれども、それはまた話は迂遠なのでやりにくいわけなんですよね。主張として侵害を認識してたというか、わざとやらせているという事実まで必要になってしまいますから、それに比べると、米国内で話をしてたという事実主張だけで済むと、権利行使しやすいという面はあるわけです。
その範囲であれば正当な話なのかなあとも思うんですが、それに加えてローテックのような事案においてまで及ぶということになると、権利の範囲が実体的にかなり広がっていると思うんですね。そういうのも必ずしも否定されていないと私は今認識しています。
次に Microsoft Corp. v. AT&T Corp. (U.S. Supreme Court, 30 Apr 2007) です。これは最高裁で否定されたのでさすがに限度があるという話ではあります。先ほどとは逆で、米国で開発されたものを外国で売るに関してどういうふうになるかという話です。
この事件のバックグランドとしてはディープサウス事件（Deepsouth Packing Co. v. Laitram Corp., 406 U.S. 518 (1972)）というのが１９７０年代にあります。米国で特許になっているエビのからむき機という装置だそうですが、その装置について米国内でつくって、それで売ったらもちろん侵害になってしまう。つくってそれを輸出するのでもやっぱり侵害になってしまうので（そういう判決があってのことらしいですが）、米国内で部品を全部用意して、それを外国に持って行って外国で組み立てさせるという、そういうことをしたんですね。そうすると侵害にならなくなってしまう。最高裁はそれを認めました（被告の勝訴）。
それだと尻抜けになってしまうというので、１９８４年の法改正で２７１条(f)というのが出来たんですね。これは簡単に言うと今みたいなやつを侵害責任ありとしたものです。つまり米国内で組み立てたら特許侵害になっちゃうようなものを、部品の状態で全部揃えて輸出する（そして外国で組み立てる）。これはだめです、としたのが(f)なんですね。そうしてディープサウスの事案自体に関しては立法的に今みたいに解決されたというか、覆されたわけですけれども、それと同じことをマイクロソフトのWindowsに含まれている音声を処理するソフトウェアだそうですけれども、それについてＡＴ＆Ｔの持ってる特許との関係で、外国で使うためのものに関してどうするかという、そういう話が問題になりました。
このケースでは、米国内でソフトウェアの開発はするんだけれども、ものは何も作り出さないわけですね。ソフトウェアの原盤に当たるものを国内で完成させて、それを持ち出して、ものとして売るものは外でコピーすると。そういう場合でも米国特許が及ぶのかと、そういう話だったんですね。原審では、ゴールド・マスターの限りではあるけれども持って行ってる面もあるので、(f)の該当の可能性を認めたんですけれども、最高裁は、結局情報としてのものを持って行くだけなので、(f)で言ってるとおりに部品を全部持って行ってるのとは違うという、そういう結論なんですね。
今のようにこれはどんどん広がってるというわけではない、限界を付けたというケースではあるんですけれども、日本の常識からすれば、下級審が認めてたというのもすごいような気がするんですね。今みたいな主張しようということから始まって、米国特許に基づいての主張が拡張的というか、実体面において拡張的な面があるように思うんですね。
次にバイエル事件（Bayer AG v. Housey Pharmaceuticals (CAFC, 22 Aug 2003)）をご紹介します。結論としては否定されましたが、拡張的な主張をしている事案です。権利者がいろいろ工夫しているのが面白いのでご紹介する次第です。
このバイエル事件で問題となったのは、２７１条(g)です。これは日本でいうと、実施行為のうちで生産方法の発明に関しての規定に相当する意味を持つものです。単純方法であれば、その方法の使用が実施に当たりまた侵害になり得るもので、外国との関係では、その使用すること自体が日本国内で行われて初めて侵害になるわけです。対して生産方法に関しては、それで出来たものというのも対象となるので、生産方法の特許が成立していると、それを使って外国でつくったものを日本に持ち込むのも侵害行為になるわけですね、皆さんご承知のように。
米国の場合にはこれに相当する規定が出来たのが比較的新しくて、１９８８年のことです。先ほどの(f)項よりさらに後なんですね。８８年改正で(g)項というのが出来て、それによって米国で特許されたプロセスによって外国でつくったものを米国内に持ち込むことで侵害責任が生ずると、そういう条文になったわけです。この限りでは大体同じですし、日本の場合と違って、一般的に実施行為であるとされてるわけではないという意味でむしろ謙抑的な条文のようにすら見える部分もあるんですけれども、でもこれに基づいての権利主張が、日本での常識に比べて、先ほどのローテック事件みたいな話にも共通しますけれども、なかなかアグレッシブなように思われます。
バイエルのケースはアグレッシブな請求を否定したケースではありますが、いろいろ考えるものだなあ、と感心するというか、呆れるというか、ですね。否定して当たり前のようにも思います。
ここでの「発明」は、物を本来の意味でつくるわけではありません。直接にクレームされていたのは、 A method of determining whether a substance is an inhibitor or activator of a protein … という、決定する方法なんですね。要するに薬をつくってそれを検査するというか、判定するわけですね。薬に該当するのかどうかを判定して、それで製品化するわけです。
そういうことなので、何かを積極的につくり出しているわけではなくて、せいぜい選別するだけなんですね。それが果たして(g)項に当たるのか。つまり、米国で特許権がこういうmethodについて成立している場合に、そのmethodを外国で使って、それで出来た製品、それを米国に持ち込むことで(g)項に当たるのか。それで出来たもの、という言い方をするとあたかも当たりそうなんだけれども、それによって本当につくり出したわけではないんですね。せいぜい選別してるだけなんですね。それに加えて、開示内容に従って獲得された情報を持ち込むことで(g)項に当たる、という議論もされています。
この件では結局、侵害責任は生じないという結論になっています。選別では違うし、また情報自体は対象とならない、ということです。
このように限度はあるのですが、このあたりのところを、特許権者の方は近頃いろいろ努力というか工夫して主張している例が見られます。ほかのケースではもうちょっとうまくいってるように見えるケースもあります。下級審段階だし、論点が僕も整理できてないんですけれども、日本の沖電気が当事者となってるケースがあり、半導体の表面をクリーニングする方法という特許について権利主張して、(g)項の適用が認められているように見えるケースがあるんですね。この場合には、議論としては、クリーニングするんだけれども、それは付いてたものを除去するだけではなくて、出来た製品の表面も削り取ってるんだという認識もしてるらしいんですよ。でもそうであっても、残る方を作り出してるわけではないんですね。クリーニングするという表面処理であって、それが果たして本来の意味の作り出すに相当しているのかというと、結構疑問なところはあるんですが、でも加工してると言えば加工してるんでしょうね。
私からの話は以上として、何かご指摘をいただいて、反論などをさせていただければと思います。
Q 夏に合宿をやったときの話がございまして、ウェブサービスのことですが、外国でサーチエンジンを使ってウェブページを作って、それをアメリカの国内で提供するという行為者を止めることができるかどうかと。
松本 それは本来的にはマーケットの方が問題で、アメリカに提供するんだったら、トレードマークのときもそうだし、著作権の場合も、結局は出来たものをアメリカに持ってくるだけでも侵害となるべきだと思います。
Q ものというよりも、ウェブページをアメリカに提供するわけです。
松本 それも侵害となるべきだと思います。実際の執行などでは問題があると思いますが、侵害という点では疑問を僕は感じないです。ブラックベリーのケースに比べても、これは止められてしかるべきだし、違法とされるのが当然だと思うんですね。どのあたりが違うかというと、ブラックベリーの事案もそうですけれども、特許権というのは各国毎で成立していて、その国の特許権はその国にしかないんですよね、原則的に。その国とまったく無関係なら、絶対に侵害にならない。そういう性質のものなわけですよ。しかもすごく技術的かつ形式的なもので、クレームの要件が一つでも外れれば非侵害だという性質ですよね。
これに対して、今おっしゃったような著作権とかトレードマークが問題となる場合には、結局、見せるだけでもいけないはです。ただ著作権の内容で問題はあり得ますが。著作権の場合、２つ理由があって、割と簡単に違法というべきだと思います。というのは、まず、おそらくは外国においても同じ内容の権利が認められているわけですよね、ベルヌ条約で。だからどう分散させていようとも違法で構わないわけですよ。さらに、見せるだけだとまたちょっと難しいけれども、それでもテンポラリーに映像化しているという形でも再生されてるわけですよ、米国内においても。だから米国の著作権侵害という意味でも成立して一向に構わないと思うんですよね。その両方の意味で、ブラックベリーの場合に比べても違法だというのに余り障害を僕は感じません。荒っぽい考え方なんですけれども。
サーバーが外国にあるような場合を特許権で止めることができるか、というと、微妙です。特許の内容によるけれども、たとえばシステムとして全体がクレームされていて、そのシステム全体として何か工夫がある、そういう特許だと仮定すると、サーバーが外国にあったとしても、アメリカからコントロールして、アメリカの市場をターゲットにやってたら、それは侵害になりそうですよね。それがブラックベリーの帰結だと思うんですよ。Control and beneficiary use で決めるわけです。ただ、beneficiary use だけで考えると、たまたまその言語がわかる外国人が居た場合など、妙な話にもなりそうですが。
対象をどことしているのか、侵害被疑者の主観の問題かというと、大元には主観があるんでしょうけれども、別に主観だけじゃないですよね。
著作権侵害やトレードマークの侵害は、これはサービスの対象国を主に基準と考えて、そこで侵害かでいいと思うんですよ。また、著作権侵害はどこの国でも基本的には同じ権利が成立している場合がむしろ普通だから、あんまり難しく考えない方がいいと思うんですよね。特許権に関しては、微妙な場合というのがいかにもありそうだなあとは思います。自分の直接支配しているものが全然なくて、でもシステムの発明だ、という場合に、サービスの対象が、特許が成立している国を対象としたらどうなるのか、というのは限界ですよね。
ただ、今のような話でも、サービスの対象のところまでを含めての、サービス自体に特徴があるような特許だったら、微妙ながら可能性がちょっとあるかなと思うんだけれども、たとえばそのシステムを構成する、ごく一部の半導体に特許性があるんだったら、それを外国においておく限り、もちろん侵害にならないと思うんですよ。
Q アメリカでシグナル・クレームという問題が起きているんですが、シグナル・クレームが認められるならばコントロールの要件もいらないんじゃないかという議論もあったんですが。
松本 細かい話を必ずしもフォローしていませんが、今日の話の関係で言うと、「シグナル」という形でクレームした場合にどういうふうに侵害と言えるのかを、２７１条の各条項は用意してないと思うんですよ。たとえば、シグナルをインポートするのが侵害だ、という議論を許すつもりでインポートの条文とかというのは作ったわけではないと。むしろ(f)項に関してのＡＴ＆Ｔのケースとか、違うということを最高裁も言ってるわけです（またバイエル事件も同様の判断です）。だから、そういうクレームを許しちゃうと困るんじゃないかと思います。そういうこともあって、許さないんだと私は思うんですが。
Q たとえばデータマイニングのサービスを外国のサーバーでやって、結果だけを返す、日本語でサービスする、そういうサービスを外国から日本に向けてやったら、どうですか。
松本 限界ですよね。そういう日本に持ってくるものも関係するような、そういう発明の性質であれば、あるいは侵害とするべきようにも思うんだけれども、全然日本の中に直接支配してるものがないようなサービス提供主体だとすると疑問も感じるところですよね。
でも発明の性質が、たとえばコンピューターの中身のデバイスを発明したというのであれば、そうだったらそのサービスの提供対象とかが日本であっても、そのコンピューター自体が特許の成立していない国に置いてあるんだとすれば、それは侵害にならないんだと思うんですよ。でも、システムのようなものの場合には、クロスボーダーであることを前提として、どこか接していることを前提とすると、そこにcontrol and beneficiary useがあるから侵害になるんだと思うんですよね。
Control and beneficiary useだけで詰めていこうとすると、今僕が申し上げたような、明らかに個物としてここにあるのに、それをcontrol and beneficiary useしてるからといって侵害にしちゃうと言うのはちょっと変な場合もありそうだとは思うんですよ。それはもっと古典的な国際通信とかに関しての話であれば、そうなんだと思うんですね。たとえば国際通信のための半導体は、それがあるところで特許権が成立しているかどうかこそが問題で、海底ケーブルがつながっていて、ユーザーがアメリカにいるからといって侵害になるわけではないんだとは思うので、もっともその辺も揺らいできているのかもしれないですけれども、そんなふうなところを思ってるんですけどね。
申出の話に関して、日本ではどう考えられているものなのか、何かご意見があれば伺いたいと思って、本日は来たんです。日本の「申出」の話に関しては、それ自体を実施行為だとは書いてあるけれども、それは日本で引き渡すための申出のことを指しているんだ、と解しているようには聞くんですが、普通はどういうふうに考えているのでしょうか。
さっきも申し上げたように、スジの良い事案というのが時々はあると思うんですね。日本の権利で申出だけで捕らえたいという例として僕自身がお客さんから聞いた話ですけれども、日本のメーカーでも近頃、たとえば中国とかベトナムとかで組み立てる場合が少なくなくあるわけですね。そのときに日本で商談してて、日本で申出をしていると。それに基づいて部品メーカーと組立メーカーが両方とも中国でつくると。で、その後で完成品を実は日本を含めていろんなところで売ると、そういう場合に、最初のところでとらえていいんじゃないかという、そういう話ですね。状況として必ずしも少なくないと思うんですね。今みたいに日本で商談している場合には、さっき申し上げた米国で使うための売り込みをしているという場合ほどあからさまではないかもしれないですけれども、最終製品も日本に戻ってきている部分というのは少なくなくありそうなわけです。でもそこをとらえるんだと、迂遠というか、お客さんを相手にしないといけなくなってくるということもあるので、ライバルの部品メーカーを押さえるためには、むしろ日本で申出をしてることをとらえたいという動機付けというのはあるし、それほど不合理ではないとも思うんですね。
ただ、僕はそれを聞かれたときには、申出が実施行為だとは書いてあるけれども、前提としてるのは日本での本当の実施行為という意味でちょっと性質の違うもので、日本での製造引渡がある場合を基本的には想定しているみたいですよという返事をそこではしたんですよ。ただ、今みたいに状況をさらに聞くと、そうとも限らないのかなあとも思うし、そう思って開き直って考えてみれば、実施行為の定義になってる以上は、どこで引渡を想定しているかという限定はどこにもないというのも１つの議論なのかなとも思うんですね。
Q 譲渡の申出は、日本国内を前提にしているものと思います。
松本 でも譲渡の申出が実施行為なんでしょ。だったら、外国での譲渡の日本での申出でも、日本で行われる実施行為になる、というのは形式論ではあると思うのですよ。
（ウェブ掲載時2024年1月の注: この問題点は、現在では常識がそれなりに変わりつつあるように思います。外国での譲渡を日本で申し出るのを侵害とすることは、かなり可能性が出てきているのではないでしょうか。昔は、外国での譲渡なのであれば、申出(だけ)が国内でも侵害の訳はない、国内譲渡を前提としている、と一般に考えられていたのは確かです。今ググると、鈴木將文先生の「越境的な行為への「譲渡の申出」の適用、損害の範囲及び均等論が問題となった裁判例について : Ｌ-グルタミン酸製造方法事件一審判決」（ここにキャッシュ）が出てきますが、この可能性を認めています。その中で、2012年のパテント誌の座談会での否定的な意見（高部さん）に言及されていますが、2012年だとそれは極めて一般的だったと思われます。私はここで書いたように、その少し前から、微妙な問題だと考えていたわけですが。。
不思議に思うのは、この条項はTRIPS協定への対応で入れられたもので、各国で同様に規定がされるようになったわけですが、その際にどういう考えだったのだろうか、という点です。上記の鈴木先生の文章では、こうした経過への言及がありますが、この点については各国で色々だとの話でもあります。条約としては本来はどういう積もりだったのでしょうね? ）
Q たしか間接侵害の事例なんですけれども、化学品の特許がありまして、それに使う原料を全品輸出しているという事件がありまして、日本で原料が作られていて、それを全品輸出しているのがあって、そのときに大阪地裁、大阪高裁だったんですけれども、判示が、特許権というのは日本の市場を独占する権利だから、外の市場については関係ない、ということを…。もう１つ、もしもそれが日本に帰ってきたときには、それは輸入の段階で直接侵害が成立するから、そのときに侵害といえば足りる、という話があったかと思います。
松本 事案の詳細は覚えていないですが、もちろんそういう結論はあり得ますよね、今の話に関しても。間接侵害についての従属説ですよね。それはあると思うんです。
けれど、たとえばＡＴ＆Ｔのケースの議論とかを見ていると、今のような話に関しても、さらにいろいろと議論があり得るんじゃないかなとは思うんですね。(f)項に関してのＡＴ＆Ｔのケースでの議論に特に触発されて思うのですが、今おっしゃったようにマーケットが重要だというのがあって、マーケットを独占する形での独占権というのが重要だというのは、これは１つあるんだけれども、それだけじゃないですよね、特許権というのは。日本の輸出企業だったら大いにそうですけれども、特許を取ることによって輸出目的で日本でつくることを独占するというのは、これは権利の重要な意義なわけですね。そう思うと特許権の独占というのはマーケット基準とは限らないわけですね。その国のリソースを使ってそのものをつくるという、そういう地位を独占するというのもあるわけですね。
そういうことを重視して考えていくと、間接侵害も、その間接侵害を侵害だとしている限りにおいて、たとえ外のマーケットに対してであろうとも、日本で日本のリソースを使って実施するというのを独占できても全然おかしくないと思うんですね。それはあり得る話で、どっちかはなかなか難しい話で、どちらかというとそういうのも侵害にしてもいいんじゃないかなと私は思っているんですが、難しいかもしれないですよね。程度問題というのもあり得ます。
Q それは間接の部品とかに独占権を与えるようになっちゃいますよね。
松本 そうですね。
Q そうするとちょっと対象が拡大解釈になりますよね。
松本 そうです。一歩拡大なのは間違いないです。国内の話に関して言えば、間接侵害として一歩拡大しているわけですね。それを外国絡みの場面でも一歩拡大を認めるかどうかの問題なんだと思うんですね、本来的に。そういう点で両論あり得る話だと思ってはいます。
Q 日本法上は実施の中に輸出が加えられたけれども、間接侵害には輸出は加えられなかった、という経緯がありますね。
松本 そこは議論の根拠になる可能性はありますね、もちろん。いろいろと。
間接侵害と言えば、従属説についてですが、国際私法で考える見解は従属説と馴染みやすいと思います。国際私法で処理するということは、基本的に、或る事案に関してどこの法律が適用されるかというのを連結点でもって決めるわけですから、従属説と同様と言えます。ただ、それを純化して考えて行くと、間接侵害でない場合であっても、輸出目的であれば仕向地基準でその法律が適用されるべきだとなりかねないんですね。そうすると日本で米国向けに生産するのに対して日本の特許が及ばなくなってしまうんですね、純粋に理屈でいくと。それは輸出を侵害としている条文からいってあり得ない結論だと思うんですけれども、でも理屈だけでいうと、国際私法によって日本の特許権を排斥するという理屈もあり得て、田村さんとかと話をすると、理屈を彼は重視するので、そうなるんじゃないかと言うんですね。でもさすがに結論として支持できないと思うんですけど、ご本人もそうは言うんですけど、でも理屈としてはきれいだなとお思いになっているように私は聞いていたんですけど。
外から関与の話に関しては、先ほどは申し上げ損ねましたが、ＦＭ復調器事件からすると、日本の特許に関する日本での最終的な侵害行為に対して外から関与するというのは、外での行為だけを対象とすると、アウトにできなさそうですが、最近の事案を見ていると、そこはあまり尊重されてもいないようで、良い傾向だと私は思っています。
去年の秋にあったケースというのが僕には目に付いたんですが、１１月２８日の２９部の判決で、これは、外国絡みでモデムを外国法人が日本の会社と協力して日本で売っているんですね。で、日本に子会社があるんですけれども、日本の子会社を被告にすると同時に、アメリカの親会社も被告にして、日本のほかの会社などとの共同不法行為を主張した事案で、判決を見るとアメリカとの間でもその可能性は認めているように見えるんですね。ただ、外国での行為だから、それは侵害にならないんじゃないかという議論の仕方をしているのではなくて、専ら国際裁判管轄の話として親会社に訴訟ができるかというところで、それはその可能性を認めているという結論になっているんですね。もっとも、結果としてその侵害を否定した事案だったので、本当に最終的に認めるのはどうかよくわからないんですけれども、なんかＦＭ復調器事件の最判とはちょっと趣が違っていて、でも最高裁判決に対しては正面から否定は出来ないですが、興味深い事案ではないかと思います。私は方向としてはそういう方が望ましいと思っています。
Q 属地主義とのバランスはどうお考えでしょうか。
松本 或る程度はボーダーを緩く考えるのに賛成です。
国際私法的に考えると仕向地で決まる、その法律だけを全部適用することになる、と思うんですよ。でもそうじゃなくて、それぞれの権利の及ぶ範囲というのがあるんだと思うんですね。そちらを主に考えるべきだと思っているんです。それは特許権についての常識的な話だと思うんですよ。
そして結果としては、日本でアメリカ向けにつくるのは、もちろん日本の特許権もクリアーしてないといけないですね。それは日本の特許権がそういう性質のものだから、そういう内容のものだからだと思うんですよ。ただ、日本の特許権だけクリアーしていれば絶対に適法かと言えば、米国特許権の侵害にその地でなってしまうようなだとすれば、それを承知で輸出しているというのは、日本での製造・輸出のところから違法性を帯びる、と、その可能性があるのではないか、と私は思っているんですよ。それもそんなに非常識じゃないと思っているんですが。
Q おっしゃることはよくわかるんですが、やはり、ボーダーラインをどう扱うかというのが問題だと思います。他の国に向けてであっても、その国を通じて自国のマーケットを攻撃しているんだったら、それは自国の特許侵害と言えるだろう、と。そうすると本当に他の人たちに向けてつくってるようなものも一部が自国に回れば侵害なのかというので、属地主義の枠組内で対処が可能です。
松本 ブラックベリーのリムのようなシステムの場合だとまた難しいかもしれないですけれども、複数の国の権利との関係で侵害の可能性がある、どれもクリアーしないといけない（侵害責任を生じないようにライセンスを受けるなりする必要がある）状況というのがあるんだと思っているんですね。で、その属地主義によって国のボーダーでそれぞれに分かれてはいるんだけれども、その実施行為というか被疑行為がそれぞれのボーダーの中に完全に収まっているのであれば、それは他の国の権利は無関係、これは当然ですね。それが属地主義からの結論なんだけれども、ボーダーというのがそんなに高いものなのかというのについてはすごく疑問を持っているんですよ。そこはある意味で、糊代みたいなものがないといけないのではないか。そうでないと、いろんな形での実施行為があり得る実際の状況に適合しない。
だって、実際にやっている侵害被疑行為の方はボーダーをある意味で無視して跨ってやってるわけですね。その場合に権利の方だけ完全にリジットに考えたら、それはかえってまずい。これが私の思ってることのエッセンスなんですね。
Q 国境ではないということですね。
松本 ボーダーは国境なんだけど、そこでスッキリと断絶できてないわけですよ、現実は。
国境だというだけで、余りにスッキリした積もりになっちゃうと、それはむしろ現実に適合しないような、権利とその認め方になるんじゃないかな、と思っているのです。ある程度、アグレッシブな権利主張というのも、可能性を考えた方が、むしろ現実的だと、そういうふうに思うんですね。ただなかなか難しそうですけど。
中小路 今日はありがとうございました。
「Last Modified: 2010年4月26日(月)10時31分26秒」で掲載されていました。しかしindex.htmからのリンクも無いままで、検索対象にもなっていませんでした。2024年1月、改訂補足するとともにリンクを付けることにします。