大法廷回付の手続きについてー大阪空港訴訟事件を巡る議論を読んでー

　事実として政治権力の圧力によって裁判が覆されたのだとすれば非難されなければならないことは、岡原元長官を含めて誰にも異論はないであろう。この事実の存否が最も重大な問題ではある。しかし、両投稿を読むと、事実として争いのないところだけを前提としてもなお若干の食い違いがあるように見える。

　岡原元長官は、問題の大阪空港訴訟事件が大法廷に回付された経緯について、次のように説明されている: 「あの事件は事務的には小法廷からの申出により大法廷のメンバー全員で慎重に論議した上、大法廷回付と決したものであって、長官の一存で事が決するような性質のものではないし、いわんや裁判自体とは何等の関係もないものである。」（六号一四九頁第二段）。

　これを素直に読むと、（小法廷からの申出に基づくとはいえ）「大法廷回付と決した」のは「大法廷のメンバー全員」によってである、ということのようである。元長官の御趣旨は、「長官の一存」ではない（また、したがって、「政府筋からの要請か圧力」によるものでもない）というところにあるものと思われるが、何にしても、回付を決めたのは担当小法廷の裁判官ではないようである。

　岡原元長官のこうした御説明のとおりの経緯であったとしたら（または「しても」）、やはり問題があるとする議論があるように思う。大法廷のメンバーとはいえ、担当裁判体の意に反して大法廷回付を決して良いのであろうか。これは裁判官の独立を侵す干渉にはならないのであろうか。

　松井会員は児島大審院長の故事に言及されている。「政治権力の岡原長官への働きかけの有無、その程度を詳らかにすることはできないが、岡原長官が第一小法廷に働きかけたことは証言によって明らかである。その働きかけは、かつての児島大審院長のように、司法権の独立を守るため、政治権力の圧力を排除するようにとの働きかけではない。判決内容を行政に都合のよいように変更させるためのものであるから、裁判官の独立を侵すことが明らかであり、断じて許しえないことである。」（三号二三六頁第四段）ということである。担当裁判官以外の者が裁判の結果に影響を与えるのは「政治権力」の意向を受けていたかどうかにかかわらず「裁判官の独立」を侵すものである、との考えを前提としているものであろう（児島院長の故事について、近時は、「司法権の独立」を守るものとはいえても「裁判官の独立」を侵すものであったとの指摘があるが、そうした考えを前提としていると理解する）。

　大法廷回付は「裁判自体」ではなく、また、担当裁判体以外の者が決めたといっても最高裁の中でのことであるから、これで構わないのかもしれない。

　しかし、最高裁判所裁判事務処理規則からすると、やはりおかしいということになるように思う。同規則は大法廷回付について「事件の審理はまず小法廷でするが、�@裁判所法一〇条一号ないし三号にあたる場合、�Aその小法廷の裁判官の意見が二説にわかれ各々同数の場合、�B大法廷で裁判するのを相当と認めた場合には、小法廷裁判長が大法廷裁判長にその旨を通知し、大法廷で更に審判する。」としている。�@および�Aについては、どういったときにこれらの「場合」に該当することになるか普通は明らかであろうから問題ないが、�Bについては「相当と認め」る主体が誰かが問題となる。岡原元長官の御説明では、これを「大法廷のメンバー全員」でするのが適当であるとお考えのようである。しかし、この文言を素直に読むと、むしろ小法廷裁判長が「相当と認め」るべきものであるように見える。「大法廷のメンバー全員」で「相当と認め」るなら、「大法廷裁判長にその旨を通知」する必要があるわけもない。

　手続きを考えてみても、小法廷（裁判長）が認定することが予定されていると見るのが妥当であろう。規則は、担当裁判体たる小法廷の構成裁判官以外が事件の内容を詳細に知るための手続きを用意していないのであるから、�Bの判断を担当小法廷の構成裁判官以外の者に委ねる趣旨であると見るのは無理である。

　こうした規定に照らすと、「大法廷のメンバー全員」によって決めたというのは小法廷（裁判長）が決めるべきことに干渉したことになる、との議論がやはり成り立つように思われる。

　しかし、結論としては私は「大法廷のメンバー全員」による回付決定を不適当と考えるものではない。逆に、最高裁の在り方として、大法廷回付を「大法廷のメンバー全員」によって決することを明定するべきであると考えている。

　考えなおしてみれば、現行の最高裁規則には無理があると思われてくる。小法廷が担当するべきか、大法廷が担当するべきか、その小法廷が裁量的に決めるというのは、おかしな話である。仮に、その小法廷は自身が担当するべきであると判断したとして、大法廷のメンバーはこれと違って大法廷が担当するべきものと考えたとしよう。こういう場合こそ、大法廷が担当するべきではないのか。

　こうした考えは、小法廷と大法廷の関係についての一定の理解を前提としているのであろう。すなわち、最高裁の権限は本来は全体としての最高裁すなわち大法廷に託されたものであって、小法廷は便宜のためのものに過ぎず、大法廷回付は便宜をとらないということであるから適当な場合であってかつ可能であればこれを認めるべきである、との考えである。憲法の仕組みからしても私にはこれは当然のことのように思われるのであるが（最高裁の権限は、憲法により全体としての最高裁に与えられている、これは、下級審においては各事案を担当する権限が法律に従って各裁判体に与えられるのと異なる）、あるいは異論のあり得ることなのかもしれない。

　こうしてみると、最高裁規則の規定は不適切ではないだろうか。

　なぜ改正しないのだろう。

　あるいは、事実上は既に改正されているということなのかもしれない。最高裁規則を改正するための決議要件は、特に加重されているわけではないと思われるから、例えば大阪空港事件で大法廷回付を決した際の取扱いと同じであろう。ならば、既に改正されているものと見ても、実質上はおかしくない。しかし、手続き的に不明朗である。

　蛇足であるが、大法廷回付に少し似た問題についての米国での対処の例を御報告しておきたい（筆者在米研修中のためである）。

　米国連邦最高裁は（欠格等の場合を除いて）常に九名全員で法廷を構成するので、回付のような問題は生じない。

　連邦控訴裁判所では、通常は三名で裁判体（panel）を構成するが、必要に応じて、その裁判所の裁判官の全員で法廷を構成して事案を処理することがある。これを「in banc」の手続きと呼んでいる。この in banc の手続きには、大法廷回付と似たところがある。

　連邦控訴裁判所では、 in bancは、その裁判所の過半数の裁判官が求めた場合にとられる（ 28 U.S.C. 46(c)）。これを決めるための手順には、それぞれの裁判所で違いがあるようである。

　興味深く思われるのは、Court of Appeals for the FederalCircuit （以下では「 CAFC 」とする）の場合である。この控訴裁判所は、一九八二年に新しく設けられたもので、他の控訴裁判所がそれぞれの地域に所在する地方裁判所からの控訴を受け持つのに対し、特許法に基づく請求等の控訴を場所と関係なく担当する。全米の特許法等についての判例を統一することに設立目的の一つがある。ここでは、それぞれの裁判体の 裁判は、公にされる前に裁判所内を一〇日間回覧される。担当裁判体の裁判官以外の裁判官は、この期間中に異論を挟むことができ（この点は如何にも panelを便宜と考えている手続きと見える）、場合によっては in bancの手続きを求めることができる（これに比較するなら、毎日新聞が報道したように（岡原元長官は否定されるが）小法廷の結論を承知した上でこれを覆すために大法廷回付を決めることも許されるべきことになる、異論が大いにあり得るところであろう）。

　このような回覧期間の手順は、他の控訴裁判所では必ずしもとられているわけではないようであるが（判例を統一するため、というCAFC の設立趣旨とも関係があるのであろう）、代る何等かの用意はあるものと聞いている。

　こういった手順の制度化は、我国の最高裁の場合でも考えられることなのではないだろうか。

　近頃（2003年３月）、知財高裁の新設が議論されていますが、そこでは大法廷審理に相当する手続きが設けられるようになるという話もあります。まあ、そのくらいのことがないと、現状の東京高裁専門部と何が違うのかはっきりしないですから、もっともなことと思います。その際には、ここで書いたような話も、改めて検討されることになることを期待します。

　もっとも。この文章では、両方の方向を批判してしまっているので、これではどちらからも嫌われてしまうのかも知れません。でも率直に言って、どちらもそれぞれにおかしいと思うのですよ。

　知財高裁の場合には、丁度CAFCでやっているみたいな手続きが良いのでしょうかね? 何でも米国流が良いとは決して思いませんが、この限りでは、それなりの合理性がありそうです。でもCAFCの場合も、大法廷が相応しい場合にいつでもそれをキャッチしているというわけではなくて、後から見ると、何でこういうパネルの判決がそのままになったのだろう、と思われるような例もあります。ワークロードを考えると無理もないとは思いますが。