大法廷回付の手続きについてー大阪空港訴訟事件を巡る議論を読ん でー 松本直樹　第二東京弁護士会会員 （初出: 『自由と正義』43巻10号(1992年10月号)160頁） 　大阪空港訴訟事件の大法廷回付の経緯を巡っての松井康浩会員の 投稿（本誌本年三号二三六頁以下）と岡原昌男元最高裁判所長官の 投稿（同六号一四八頁以下）を読んで、最高裁判所での手続きの在 り方について疑問を持った。諸賢の御指導を仰ぎたい。 一、事実問題以外の疑問 　事実として政治権力の圧力によって裁判が覆されたのだとすれば 非難されなければならないことは、岡原元長官を含めて誰にも異論 はないであろう。この事実の存否が最も重大な問題ではある。しか し、両投稿を読むと、事実として争いのないところだけを前提とし てもなお若干の食い違いがあるように見える。 二、岡原元長官の経緯説明 　岡原元長官は、問題の大阪空港訴訟事件が大法廷に回付された経 緯について、次のように説明されている: 「あの事件は事務的には 小法廷からの申出により大法廷のメンバー全員で慎重に論議した上、 大法廷回付と決したものであって、長官の一存で事が決するような 性質のものではないし、いわんや裁判自体とは何等の関係もないも のである。」（六号一四九頁第二段）。 　これを素直に読むと、（小法廷からの申出に基づくとはいえ） 「大法廷回付と決した」のは「大法廷のメンバー全員」によってで ある、ということのようである。元長官の御趣旨は、「長官の一 存」ではない（また、したがって、「政府筋からの要請か圧力」に よるものでもない）というところにあるものと思われるが、何にし ても、回付を決めたのは担当小法廷の裁判官ではないようである。 三、疑問点 　岡原元長官のこうした御説明のとおりの経緯であったとしたら （または「しても」）、やはり問題があるとする議論があるように 思う。大法廷のメンバーとはいえ、担当裁判体の意に反して大法廷 回付を決して良いのであろうか。これは裁判官の独立を侵す干渉に はならないのであろうか。 　松井会員は児島大審院長の故事に言及されている。「政治権力の 岡原長官への働きかけの有無、その程度を詳らかにすることはでき ないが、岡原長官が第一小法廷に働きかけたことは証言によって明 らかである。その働きかけは、かつての児島大審院長のように、司 法権の独立を守るため、政治権力の圧力を排除するようにとの働き かけではない。判決内容を行政に都合のよいように変更させるため のものであるから、裁判官の独立を侵すことが明らかであり、断じ て許しえないことである。」（三号二三六頁第四段）ということで ある。担当裁判官以外の者が裁判の結果に影響を与えるのは「政治 権力」の意向を受けていたかどうかにかかわらず「裁判官の独立」 を侵すものである、との考えを前提としているものであろう（児島 院長の故事について、近時は、「司法権の独立」を守るものとはい えても「裁判官の独立」を侵すものであったとの指摘があるが、そ うした考えを前提としていると理解する）。 四、最高裁規則 　大法廷回付は「裁判自体」ではなく、また、担当裁判体以外の者 が決めたといっても最高裁の中でのことであるから、これで構わな いのかもしれない。 　しかし、最高裁判所裁判事務処理規則からすると、やはりおかし いということになるように思う。同規則は大法廷回付について「事 件の審理はまず小法廷でするが、@裁判所法一〇条一号ないし三号 にあたる場合、Aその小法廷の裁判官の意見が二説にわかれ各々同 数の場合、B大法廷で裁判するのを相当と認めた場合には、小法廷 裁判長が大法廷裁判長にその旨を通知し、大法廷で更に審判す る。」としている。@およびAについては、どういったときにこれ らの「場合」に該当することになるか普通は明らかであろうから問 題ないが、Bについては「相当と認め」る主体が誰かが問題となる。 岡原元長官の御説明では、これを「大法廷のメンバー全員」でする のが適当であるとお考えのようである。しかし、この文言を素直に 読むと、むしろ小法廷裁判長が「相当と認め」るべきものであるよ うに見える。「大法廷のメンバー全員」で　「相当と認め」るなら、 「大法廷裁判長にその旨を通知」する必要があるわけもない。 　手続きを考えてみても、小法廷（裁判長）が認定することが予定 されていると見るのが妥当であろう。規則は、担当裁判体たる小法 廷の構成裁判官以外が事件の内容を詳細に知るための手続きを用意 していないのであるから、Bの判断を担当小法廷の構成裁判官以外 の者に委ねる趣旨であると見るのは無理である。 　こうした規定に照らすと、「大法廷のメンバー全員」によって決 めたというのは小法廷（裁判長）が決めるべきことに干渉したこと になる、との議論がやはり成り立つように思われる。 五、私見 　しかし、結論としては私は「大法廷のメンバー全員」による回付 決定を不適当と考えるものではない。逆に、最高裁の在り方として、 大法廷回付を「大法廷のメンバー全員」によって決することを明定 するべきであると考えている。 　考えなおしてみれば、現行の最高裁規則には無理があると思われ てくる。小法廷が担当するべきか、大法廷が担当するべきか、その 小法廷が裁量的に決めるというのは、おかしな話である。仮に、そ の小法廷は自身が担当するべきであると判断したとして、大法廷の メンバーはこれと違って大法廷が担当するべきものと考えたとしよ う。こういう場合こそ、大法廷が担当するべきではないのか。 　こうした考えは、小法廷と大法廷の関係についての一定の理解を 前提としているのであろう。すなわち、最高裁の権限は本来は全体 としての最高裁すなわち大法廷に託されたものであって、小法廷は 便宜のためのものに過ぎず、大法廷回付は便宜をとらないというこ とであるから適当な場合であってかつ可能であればこれを認めるべ きである、との考えである。憲法の仕組みからしても私にはこれは 当然のことのように思われるのであるが　（最高裁の権限は、憲法 により全体としての最高裁に与えられている、これは、下級審にお いては各事案を担当する権限が法律に従って各裁判体に与えられる のと異なる）、あるいは異論のあり得ることなのかもしれない。 六、最高裁規則の改正 　こうしてみると、最高裁規則の規定は不適切ではないだろうか。 なぜ改正しないのだろう。 　あるいは、事実上は既に改正されているということなのかもしれ ない。最高裁規則を改正するための決議要件は、特に加重されてい るわけではないと思われるから、例えば大阪空港事件で大法廷回付 を決した際の取扱いと同じであろう。ならば、既に改正されている ものと見ても、実質上はおかしくない。しかし、手続き的に不明朗 である。 七、米国の例 　蛇足であるが、大法廷回付に少し似た問題についての米国での対 処の例を御報告しておきたい（筆者在米研修中のためである）。 　米国連邦最高裁は（欠格等の場合を除いて）常に九名全員で法廷 を構成するので、回付のような問題は生じない。 　連邦控訴裁判所では、通常は三名で裁判体（ panel）を構成する が、必要に応じて、その裁判所の裁判官の全員で法廷を構成して事 案を処理することがある。これを「 in banc」の手続きと呼んでい る。この in bancの手続きには、大法廷回付と似たところがある。 　連邦控訴裁判所では、 in bancは、その裁判所の過半数の裁判官 が求めた場合にとられる（ 28 U.S.C. 46(c)）。これを決めるため の手順には、それぞれの裁判所で違いがあるようである。 　興味深く思われるのは、Court of Appeals for the Federal Circuit 　（以下では「 CAFC 」とする）の場合である。この 控訴裁判所は、一九八二年に新しく設けられたもので、他の控 訴裁判所がそれぞれの地域に所在する地方裁判所からの控訴を 受け持つのに対し、特許法に基づく請求等の控訴を場所と関係 なく担当する。全米の特許法等についての判例を統一することに 設立目的の一つがある。ここでは、それぞれの裁判体の 裁判は、 公にされる前に裁判所内を一〇日間回覧される。担当裁判体の裁 判官以外の裁判官は、この期間中に異論を挟むことができ（この点 は如何にも panelを便宜と考えている手続きと見える）、場合に よっては in bancの手続きを求めることができる（これに比較す るなら、毎日新聞が報道したように（岡原元長官は否定されるが） 小法廷の結論を承知した上でこれを覆すために大法廷回付を決める ことも許されるべきことになる、異論が大いにあり得るところであ ろう）。 　このような回覧期間の手順は、他の控訴裁判所では必ずしもとら れているわけではないようであるが（判例を統一するため、という CAFC の設立趣旨とも関係があるのであろう）、代る何等かの用意 はあるものと聞いている。 　こういった手順の制度化は、我国の最高裁の場合でも考えられる ことなのではないだろうか。