By 松本直樹
（松本直樹のホームページ（http://homepage3.nifty.com/nmat/index.htm）へ戻る）
（御連絡はメールで、上記のホームページの末尾にあるアドレスまで。）
以下に、05年にいただいたご質問への返事のメール（および私の掲示板での議論）を掲載しておきます。04年分（メール）はここにあります。また、弁理士能力担保研修の掲示板（04年分）もアップしてあります。
06年分もこのファイルの末尾に追加することにします。
（07年4月加筆）: 07年分は、ここに別ファイルを作りました。
１. 104条の３抗弁は無効審決が出来ないときどうなるか（05年8月）
Ｎ さん、メール（Sun, 07 Aug 2005 12:15:28 +0900付 け）をありがとうございました。松本です。 | １．特許法１０４条の３関係 | | 商標登録については無効審判に（不正目的の場合を除き） | 除斥期間があるので、口頭弁論終結時（？）に除斥期間が経過する | 商標登録については、「無効審判により無効とされるべきもの」に | 該当しないので、抗弁として主張できない、でしょうか。 | 除斥期間経過ギリギリの場合は、無効審判を請求しておけ、 | ということになるとは思いますが。 | 除斥期間経過後、識別力が依然としてない登録商標に対しては、 | 商標法２６条（効力の及ばない範囲）の主張が可能ですが、 | ４条１項１１号の重複過誤登録（これがけっこうあるのです） | の場合に、後願過誤登録商標権者からの権利行使に対しては、 | 権利濫用の抗弁が可能でしょうか。 | （この場合、先願商標権者が別にいるわけですが） これは、議論のあるところです。「無効審判により」と書いてあるので、そ の文理から言って、除斥期間経過後には抗弁にならない、というのが一つの考 えです。傍論ですが、その旨を判示した裁判例もあります。レガシィの件です。 http://homepage3.nifty.com/nmat/hank-r05.htm#4gatu でも、実体的な無効が本来の要件であり、「無効審判により」というのに特 に意味はないのだ、と言う人も居ます。内容的にはもっともと思えるところもあ りますが、でもそれは文理的に難しいと思っています。 | ２．間接侵害（これも特許法１０４条の３がらみです） | 本年起案２（おにぎり）の実際の事例の被告主張に、 | 「訴外会社が先使用権を有するので、直接侵害が存在せず、 | よって間接侵害が成立しない」との主張があります。 | これを参考に、今回の起案（本事案では、先使用権は成立しない） | では、（１．間接侵害は成立しない、と書いた上で）、 | ２．原告考案は出願前公然実施により無効であるので | １０４条の３により権利行使ができない、 | よって、直接侵害が存在せず、 | （この意味でも）間接侵害が成立しない、と書いたのですが。 | 間違いとされるでしょうか。 なにもわざわざそんな回り道をしなくても良いと思いますが。その間接侵害 のケース自体が、104条の３の対象となる「侵害に係る訴訟」となるのだと思 います（そうですよね? ）。ですから、おっしゃるような議論はヘンだと思わ れるとは思います。わざわざ間違いと言うかどうかは、程度問題です。 先使用権の場合は、それ自体はそのままに権利者ではないから、持って回っ た話が必要となるわけですよね。それとは違う訳ですね、ご了解と思いますが。 | ３．そもそも、１０４条の３の意味は、 | 「侵害しているが権利行使できない」のか、 | 「行使できない権利に侵害はない」のか、どちらでしょうか。 どちらかというと前者と思うのですが、「侵害」というと最終的な侵害責任 のようにも響くのでそういう意味においては後者でも間違いではないのでしょ う。 前者の言い方は、技術的範囲該当のことを侵害と呼ぶ、という用語法として 当然とも言えます。米国法での普通の言い方として、infringement と validity とを別の問題として言いますが、そういう意味です。 （ウェブ時の加筆: 「権利行使できない」というのは、条文にそう書いてある のですから (助詞だけちょっとちがいますが)、もっともな言い方ですよね。） ・2005年8月7日(日)15時37分49秒 松本直樹 松本先生 能力担保クラス７のＮです。 速攻お返事いただきながら、御礼が遅れて申し訳ございせん。 この頃、平日は余裕がなく、仕事から帰るとビール飲んで 寝てしまい、家のメールチェックが遅れました。 ありがとうございました。 特許業務法人 ●特許事務所 弁理士 Ｎ Ｎ さん、メール（Wed, 10 Aug 2005 13:07:10 +0900 付け）をありがとう ございました。松本です。 | 速攻お返事いただきながら、御礼が遅れて申し訳ございせん。 いえいえ。 私の方もちょっと速攻過ぎて、変なところもあったかも知れません。 既に気付いたこととして、レガシィの件は、４月になってからの判決ではあ りますが、結審がその前であり、判決文としては、旧法による（＝権利濫用か どうかの方を判断している）ものです。104条の3ではないです。ただし、この 扱い自体、正しいかどうか怪しいです。事実については、結審の時点が基準時 となりますが、法律についてはむしろ裁判時基準だとも思われます。さらにた だし、104条の３はキルビー最判を成文化しただけのもの、というのが基本な ので、この件はどちらであってもあまり意味のある話ではないです。 | この頃、平日は余裕がなく、仕事から帰るとビール飲んで | 寝てしまい、家のメールチェックが遅れました。 仕事もありますから、受験勉強も大変ですね。頑張ってください。 ・2005年8月26日(金)22時56分58秒 松本直樹
２. 時効の期間計算など
Ｍ さん、メール（Fri, 16 Sep 2005 10:04:54 +0900付け）をありがとうご ざいました。松本です。 | そのときのご質問以下のように変更させて下さい。 | | ・ 訴え提起日が昭和６３年２月２５日としますと | 「昭和６０年２月２４日に行われた侵害行為まで | に対する損害賠償請求権は時効により消滅する」 | ですね。 | ・ この場合どちらの表現が正しいと考えたら | 良いのでしょうか。 | ① ２月２４日までの侵害に対する～は時効により | 消滅 | ② ２月２５日までの～ は時効により | 消滅 | 「まで」の解釈の問題なんですが、常識的には | ① と考えます。例えば２５日まで大売り出しと | いえば２５日も含まれます。 それで良いと思います。昨日の私の説明もそうしていたつもりです。 次のような説明と計算をします。24日の不法行為については、その行為の時 から３年で時効ですが（やっているのが知れている場合）、その３年間を翌日 起算で計算します。つまり、25日から３年間ですから、24日の満了でこれが完 成するわけです。25日の請求では、この分は時効消滅しています。 次のページにちょうど同じような説明が出ています。 http://www.hou-nattoku.com/mame/yougo/yougo55.php 昨晩ちょっと気になっていたのは、本当にこのように「日」を単位として計 算するべきだろうな、対応時刻で時効成立、ということはないよな、というの に一瞬、自信がもてなかった点です。これは、期間が「三年間」と「年」で定 まっているので、民法140条（期間の満了） の「日、週、月又は年によって期 間を定めたときは、期間の初日は、算入しない。ただし、その期間が午前零時 から始まるときは、この限りでない。」の本文によることになるので、これで 良い訳です。 | ・ ただ、「３時までにくるように」と言われた場合、 | ３時に達する前に行っている必要があり②の | ような気もします。 何となくすっきりしません。 その場合は、３時は時刻であって、それにちょうど該当するものはないので、 違うのだと思いますが。いずれにしても、純粋に言葉の問題ですね。 むしろ問題があるのは、まずはここでは日々の侵害についてそれぞれバラバ ラに時効を考えて良いことを前提にしていますが、そうかどうか、というとこ ろから始まります。その上でさらに、それぞれの侵害行為というのも、実は或 る程度の時間がかかってなされるのが普通なので（製造だけでも１日だけでは ないでしょうし、その上でさらに販売などまで考えれば）、それをどう扱うの か、などの法が難しいと思われます。 | 次に、もう一件質問させて下さい。 | ・ 管轄についてですが民訴第６条で特許権等の | 訴えは専属管轄とされていますが、技術的評価を | 必要としない訴え、例えば、移転、登録等に、 | 関する訴えにもこの規定が適用されるのでしょうか。 条文の規定の仕方として、そうだと思います。従来からの専門部への配転に ついても、とても機械的で、奇妙な場合がありました。私の経験したものでも、 単なる契約に基づく金銭請求なのに、元が著作権の対価だった関係から、29部 になったことがあります（こちらが印税金請求事件と書いていたのも理由のよ うですが）。 また、専属管轄にする趣旨というのは、確かに商標等とは違えている点は技 術的と言う説明をするほか無いのでしょうが、登録とかも専属の裁判所の方が 良さそうにも思いますよ。 （以下、アドレスの話は略） ・2005年9月16日(金)12時37分33秒 松本直樹 ------------------------------------------------------------ 日付: 2005/09/17(土) 00:05 件名: 御礼 松本 先生 早速のご回答有り難う御座いました。 今回質問させて頂いた件は解りましたが、 先生ご指摘の件など深く考えれば、 難しいことが多いのですね。 管轄の件、立法趣旨から適用されないと、 考えていました。 どうも有り難う御座いました。 今後とも宜しくお願い致します。 Ｍ
３. 共有特許権についてのライセンス解除
Ｔさん、こんにちは。松本です。 昨日の話ですが、次のように思います。共有特許の共同でのライセンスをラ イセンサーの一人が単独で解消できるのはおかしくないか、とのお話でしたが、 ライセンサーとして解消できる状況なのであれば、共同ライセンサーの内の一 人がそれを行使できるのは、むしろ元の状況と整合的だと思われます。全員の 同意で初めてライセンスできるのが元の状況ですから。 問題は、ライセンサーとして解消できる状況なのかどうか、または、どうい う理由によるのを考えての話なのか、です。契約が有効なのであれば、共同ラ イセンサーの全員によっても、勝手に解消は出来ないわけです。仮にライセン シーに債務不履行があれば、それを理由として契約解除できるはずですが、こ れについては共同ライセンサーのうちの一人で出来て良いと思います。 昨日少しお話ししたように、近時に裁判例があったように思ったのですが、 見付けられませんでした。すいません。 ・2005年9月16日(金)12時50分02秒 松本直樹 Ｔ さん、メール（Fri, 16 Sep 2005 12:43:06 +0900 付け）をあり がとうございました。松本です。メールが行き違いになってしまいました。そ の後またメールをいただきましたが、元のメールの返信として、私の先のメー ルの補充をさせていただきます。 | 弁理士会の実力養成講座での設問に、「共有特許のライセンス契約を解除するに | は、共有者全員の同意が必要か否か」につきまして、回答は「管理行為であり、 | 過半数でよい」という答えになっておりました。 | | 特許法73条第3項では「共有者は他の共有者の同意を得なければ他人に通常実施 | 権を許諾できない」と規定されております。これはライセンスするか否かは他の | 共有者の重大な利害に関するものであるからとの趣旨と理解しております。 | | 昨日先生にお聞きし、ライセンス後に他の共有者に新たな重大な利害が生ずるこ | とになったら、解除の対象になると考えてもおかしくないのではないかとのお話 | をうかがって、そうかもしれないと思いました。しかし、そうだとすると、何故 | 過半数でなければならないのか（民法252条共有権利の管理行為）、過半数でな | くとも他の共有者に重大な利害が生ずれば、解除の対象となってもよいのではな | いかとおもいました。 「他の共有者に新たな重大な利害が～」とか、言いましたっけ? そういう記 憶ではないのですが。 私が申し上げた積もりだったのは、さっきの行き違いになったメールに書い たような事項でありまして、ライセンサーとして解除できる理由が要るよね、 という指摘です。今回のメールの冒頭での引用からすると、講座での設問では、 その理由は特定されていないけれど、それがあることが前提となっているよう です。 そしてその場合に、さっきのメールでは一人でも良いように書きましたが、 この点には少し補足または修正が要るようです。過半数で良いというのは勿論 で、多分、そこまでは要るのでしょうね。実際に解除するのかどうかというの には、管理行為としての判断があるものですから。 ただ、解除しないと共有者全員にとって不利なハズという場合なら、むしろ 保存行為としてやはり一人でも出来る可能性があると思います。回答は「過半 数でよい」といっているので、その可能性を排除していないようにも思います。 ……といったところが、昨日の話のつもりだったのです（ちょっと違うとこ ろもありますが、基本的な趣旨としては）。ついでに、もうちょっと調べまし た。以下のような話です。 最判昭和３９年２月２５日に、次のようなのがあるのですね。（判例マスタ ーによる要旨です） ◆共有物を目的とする貸借契約の解除は、共有者によつてされる場合は、民法 二五二条本文にいう「共有物ノ管理ニ関スル事項」に該当すると解すべきで あり、右解除については、民法五四四条一項の規定は適用されない 民法544条1項は、解除は全員でやれ、という条文です。それに対してこの判 例により、それは単なる契約についてであって、共有物についてだったら解除 も管理行為として一部（過半数）でいい、となっていて、そういう訳で元の設 問が成立している、ということなのですね。 それで、一人かどうか、という点については、まず民法学者の間で共有物に ついて議論があります。 特許権については、ちょうど、この判例に言及している、H14.11.25 東京高 裁 http://courtdomino2.courts.go.jp/chizai.nsf/Listview01/42E244AE1311B57D49256CC60030DCAD/?OpenDocument という裁判例があって、これは結局、一人ではダメ、としています。この事案 では、ロイヤリティの不払いでの解除を共有者の片方が主張しているのですが、 共有者のもう片方は一時金でもらってしまっているというので、単独での解除 主張もかなりもっともな話なのですが、それでもダメとしている例のようです。 ですので、まず単独での解除はダメというのが実務と言えそうです。 ……もともとの懇親会での話では、Ｔさんから“解除は全員でなくても良 いと言われたけれど、どうしてか? ”といった話を伺って、私の方から“ライ センサーとして解除できる状況なんだったら、一人でも継続したくないのなら 終了、というのも分かる”といったご返事をしたのではなかったでしょうか。 一人か過半数かという点でちょっと違っていましたが（どうもすいません）、 中心的な趣旨という点では、大違いというわけではなかったものと思います。 ・2005年9月17日(土)20時31分21秒 松本直樹 ------------------------------------------------------------ 日付: 2005/09/19(月) 08:28 件名: Re: 共有特許権についてのライセンス解除 松本先生 丁寧なご説明ありがとうございます。判例も勉強いたします。今後ともよろしくお願いいたします。 Ｔ
35. 付記試験の小問の質問 Ｎ 2005/10/21 (金) 13:02 お世話になります。特定侵害訴訟代理試験の小問について質問させてください。 (1)特許権の侵害者に対して訴訟提起しようと思ったらその前に 侵害者が死亡しました。その義務の承継人が決まるまでは被 告を特定できないから訴訟提起はできない。 正解：× (2)被告としようとする株式会社代表取締役が訴訟提起前に死亡 しました。新しい代表取締役が選任されていない場合、小規 模零細会社ならば死亡した代表者の相続人を代表者として訴 訟提起できる場合もある。 正解：× このような雰囲気の問題と解答があったのですが、理由がよく分かりませんでした。 (1)の問題では訴訟提起できないと時効等があって原告が不利益を 被るから提起出来てもよさそうですので、なんとなく×かなとは思うのですが、理由が分かりません。 また、提起できるとして、その場合に被告欄には誰を記載するのかもよく分かりません。 (2)の問題では、×なのか○なのか根拠も理由も全然分からない状態です。 「相続人を代表者として」のところが×なのでしょうか？ であれば、被告欄の代表者は誰を記載するのかよく分かりません。 質問のみで申し訳ありませんが、よろしくお願いします。 36. Re: 付記試験の小問の質問 松本 [URL] 2005/10/21 (金) 22:04 ご発言、ありがとうございます。結構難しいですね。問題文は省略して、コメント します。 > (1)の問題では訴訟提起できないと時効等があって原告が不利益を > 被るから提起出来てもよさそうですので、なんとなく×かなとは思うのですが、 > 理由が分かりません。 > また、提起できるとして、その場合に被告欄には誰を記載するのかもよく分かり > ません。 おっしゃるように、出来ないと困りますね。これは、「義務の承継人が決まるま では」、と、あたかも相続分割協議? に従って義務が承継されるかのように考える ところが間違っています。 そうではなくて、義務については、法定相続されてしまいます。ですから、戸籍 を見て法定相続人を被告にすればよいのです。そうでないと、義務を承継する人を わざわざ決めてくれるのを期待できないでしょう、むしろ。 相続人が居ないときは、……というか、居るのが分からないときは、相続財産自 体が法人とされ、その管理人を家庭裁判所が選任するので、その上で被告にします。 > (2)の問題では、×なのか○なのか根拠も理由も全然分からない状態です。 > 「相続人を代表者として」のところが×なのでしょうか？ > であれば、被告欄の代表者は誰を記載するのかよく分かりません。 取締役の地位は、相続されません。取締役と会社の関係は、基本としては委任で あるところ（商法254条3項）、委任契約は死亡で終了する（民法653条の１号）、 という仕組みになっています。 こういう条文操作は知らなくても、会社の取締役というのは、その人の能力を見 てゆだねているものであり、財産的な権利義務とは違うので、相続されたらまずい、 というのはもっともと思いませんか? 他に代表者が居ない場合は、職務代行者の選任を裁判所に対して求めて、それが 選任された上で訴え提起する事になると思います。 ただ、小規模会社の実態を考えると、相続されてもおかしくない場合も少なくな いのが現実と思います。そのへんがこの設問の迷わせ所とは思います。ですが、死 去で終了する仕組みです。 こういう、知財と関係はあるとも言えるものの、だいぶ違うところを問うものも、 このくらいのところまでは出るものなのでしょうかね? テキストに出ているのか な? （テキストを見ずに返事を書いてしまいましたが。） 37. Re^2: 付記試験の小問の質問 Ｎ 2005/10/21 (金) 22:55 解答ありがとうございました。 とてもよく分かりました。そして、こんな問題は絶対出ないわ、と思いました。 > そうではなくて、義務については、法定相続されてしまいます。ですから、戸籍 > を見て法定相続人を被告にすればよいのです。そうでないと、義務を承継する人を > わざわざ決めてくれるのを期待できないでしょう、むしろ。 なるほど。確かにそうですね。 > こういう条文操作は知らなくても、会社の取締役というのは、その人の能力を見 > てゆだねているものであり、財産的な権利義務とは違うので、相続されたらまずい、 > というのはもっともと思いませんか? そうですね、普通は法定相続されませんよね。 > 他に代表者が居ない場合は、職務代行者の選任を裁判所に対して求めて、それが > 選任された上で訴え提起する事になると思います。 ということは、この間は提起できず、消滅時効の期間が長くなって行くことになってしまうのですね。 > ただ、小規模会社の実態を考えると、相続されてもおかしくない場合も少なくな > いのが現実と思います。そのへんがこの設問の迷わせ所とは思います。ですが、死 > 去で終了する仕組みです。 社長が亡くなって奥様が社長になることはよくありますよね。 でもそれは相続とは違うのか。 > こういう、知財と関係はあるとも言えるものの、だいぶ違うところを問うものも、 > このくらいのところまでは出るものなのでしょうかね? テキストに出ているのか > な? （テキストを見ずに返事を書いてしまいましたが。） ゼミ等で有名な某講師の小問集に出ておりました。 気になって質問してみたものの、冷静に考えてみたらこんな問題出ても面白くもないし誰も解けないですよね。 ともかく、ありがとうございました。 38. Re^3: 付記試験の小問の質問 松本直樹 [URL] 2005/10/22 (土) 01:05 > とてもよく分かりました。そして、こんな問題は絶対出ないわ、と思いました。 うーん、そうかも知れません。 さっき書いたので大体は合っていると思うのですが、相続の関係の話では、時 効云々が言及されていたので、次の条文も指摘するべきでした（すっかり忘れて いました、または気がついていませんでした）。 民法160条で、相続財産に関する時効の停止、として、 第百六十条 相続財産に関しては、相続人が確定した時、管理人が選任された 時又は破産手続開始の決定があった時から六箇月を経過するまでの間は、時効は、 完成しない。 ということになっています。まあ、これはこれであると言うだけで、さっきの話 に積極的な違いは生じないと思いますが。 > > 他に代表者が居ない場合は、職務代行者の選任を裁判所に対して求めて、 > > それが選任された上で訴え提起する事になると思います。 > > ということは、この間は提起できず、消滅時効の期間が長くなって行くことに > なってしまうのですね。 提起できない、というのは、そう言えばそうですが、休眠会社でない限り、代 表者が居ないと会社の方が困ります。ですから、居ないままの期間が続いたりは しません。少なくとも、侵害行為をしているくらいに活動しているというのが前 提なら。そういう意味では、会社の方で新しい代取を速やかに選任するのが普通 で、設問にかなり無理があります。会社内部の都合で選任できない場合も、会社 側で職務代行者選任を求めると思います。 > 社長が亡くなって奥様が社長になることはよくありますよね。 > でもそれは相続とは違うのか。 株主の権利とかは相続されますね。でも、取締役の地位は、個人を見込んで経 営をゆだねているものなので、相続されるわけではない訳です。奥様が社長にな るのは、改めて任せるものですが、それを決めるのは相続された株主権に基づい て、……という仕組みなのが典型例だと思います。 > ゼミ等で有名な某講師の小問集に出ておりました。 > 気になって質問してみたものの、冷静に考えてみたらこんな問題出ても面白く > もないし誰も解けないですよね。 もうちょっと知財的な話に留まりそうには思いますね。
39. 付記試験の小問の質問２ Ｎ 2005/10/24 (月) 00:25 前回はありがとうございました。 たびたびで申し訳ありませんが、またよろしくお願いします。 共同経営者Ａ，Ｂが共同不法行為をしていました。 Ｂはすでに破産しています。 そしてＡ，Ｂを被告として侵害差止等請求の裁判が起こされました。 この前提で、第１回口頭弁論にＡは出席したがＢは答弁書を提出せずに欠席した場合、どのような扱いになるのでしょうか？ Ｂに対しては擬制自白（原告勝訴）、Ａは請求棄却（原告敗訴）とかいうことがあるのでしょうか？ その場合、Ａ，Ｂは共同不法行為をしていて不真正連帯債務であり、Ｂは破産してるから結局Ａが損害賠償の全額支払い義務があるということになるのでしょうか？ それとも、Ａが出席したとしても、Ｂが出席していないからＡだけ答弁書を出していても擬制自白ということになってしまうのでしょうか？ 40. 質問２、re.複数侵害者の相互関係 松本直樹 [URL] 2005/10/24 (月) 23:40 Ｎさん、こんばんは、松本です。 > Ｂに対しては擬制自白（原告勝訴）、Ａは請求棄却（原告敗訴）とかいうこと > があるのでしょうか？ 余り実際的ではないと思いますが、理屈では、手続きを（弁論を）分離した上 での結論としてそれもあって良いと思います。 > その場合、Ａ，Ｂは共同不法行為をしていて不真正連帯債務であり、Ｂは破産 > してるから結局Ａが損害賠償の全額支払い義務があるということになるのでし > ょうか？ この話の最後のところで「結局Ａが損害賠償の全額支払い義務がある」という のがヘンです。「Ａは請求棄却（原告敗訴）」となったというなら、原告とＡと の間では、債務は無いのです。 これは、訴訟の結果として、そのようにバラバラに決着しているわけです。或 る意味で矛盾していますが、民事訴訟はそれぞれの事件においてそれぞれに判断 するものですから、そういうこともあり得ます。 この話は、「連帯」がどこまで「不真正」なのか、という事とも関係して、Ａ とＢとの相互間でそれぞれの立場が影響を与えるものかどうか、もうちょっと微 妙な議論もあるところですが、基本は上記のとおりです。 > それとも、Ａが出席したとしても、Ｂが出席していないからＡだけ答弁書を出 > していても擬制自白ということになってしまうのでしょうか？ これはあり得ないですよね。Ａは現に争っているのですから。 ただ、ＡとＢとの主張が基本的には共通する場合であれば、Ａの立場で考える と、それなのにＢが争わないと、Ａ自身にとっても不利な認定を受ける方向に働 きかねないと考えるのが通例のように思います。そういう場合なら、Ａの代理人 にＢも委任状を出すと言うだけで済むということもありますから、実際的には、 Ａの助力でＢも争う、という事になるもののように思います。 41. Re: 質問２、re.複数侵害者の相互関係 Ｎ 2005/10/24 (月) 23:53 ご解答ありがとうございました。 なんだか話を伺うかぎりでは、これも重箱の隅をつつくような感じでこんな問題も出なそうな感じですね。 解説では被告は欠席してるから原告主張の請求原因事実を自白したものとみなされ原告請求の通りの判決が言い渡される、 みたいになっていたのが疑問だったのですが、やはりそれはありえないみたいですね。 そして分離して判断されることはありなわけですね。 大変ありがとうございました。 なんだか変な問題ばかり質問してしまい申し訳ありませんでした。 42. Re^2: 質問２、re.複数侵害者の相互関係 松本直樹 [URL] 2005/10/25 (火) 08:32 松本です。 > なんだか話を伺うかぎりでは、これも重箱の隅をつつくような感じでこんな問 > 題も出なそうな感じですね。 いや、この位は、民事訴訟の相対的な解決、という基本的な性質から当 たり前の話ですので、ご理解いただいていた方が良いと思います。 > 解説では被告は欠席してるから原告主張の請求原因事実を自白したものとみな > され原告請求の通りの判決が言い渡される、みたいになっていたのが疑問だっ > たのですが、やはりそれはありえないみたいですね。 いや、そこまでは言いません。「余り実際的ではない」と書いただけです。す ぐさま欠席判決、というのは余り実際的でないと思いますが、いずれバラバラに 判決というのはあり得ます。 > そして分離して判断されることはありなわけですね。 そう、「あり」です。分離、といっても、分離します、と宣言するだけのこと です。
------------------------------------------------------------ 日付: 2006/09/16(土) 20:41 件名: 能力担保研修生です。ご質問がありますので宜しければご回答の程、お願い申し上げます。 松本直樹先生 東京クラス５で先生の講義を拝聴させて頂いたＭです。 ご記憶にあるか分かりませんが、講義終了後に弁理士会館のエントランス で補佐人としての弁理士と付記弁理士との違いについてご質問させて頂いた ものです。 突然のメールで初歩的な質問をするのは大変に恐縮なのですが、ご都合の 宜しい時にご回答頂けると助かります。 １．能力担保研修の別の先生の講義で次の話がありました。 訴え提起日よりも３年以上前の被告の侵害行為については、被告が時効の 成立を主張した場合に備えて、不当利得返還請求権を予備的に主張すること がよい（具体的な事例の設定については忘れてしましました）。 ２．質問は民法７２４条（不法行為による損害賠償請求権の期間の制限）と、 下記の事例についてです。 原告は、訴え提起日の８年前からの被告の侵害行為について損害賠償を請 求しました。訴えを提起するまで、原告は損害及び加害者（被告）を知りま せんでした。 ４．質問は次の通りです。 （１）７２４条について ７２４条を素直に理解するなら、損害賠償請求権が時効により消滅したと の抗弁を主張する被告が「損害及び加害者を知ってから」という原告の主観 を主張立証しなければならないと考えられ、警告状を受け取ったなどの事実 がない限り、被告が原告の主観を主張立証することはとても困難なように思 えるのですが、そのような理解で良いのでしょうか。 （２）上記の質問の事例について（上記（１）のように理解して良い場 合） （２－１）原告が損害及び加害者を知ってから３年以内に訴えを提起した 場合に、被告は「損害及び加害者を知ってから３年以内でないこと（真実で ないこと）」を立証できないので時効は成立しないため、原告は、訴えの提 起日よりも３年以上前の被告の侵害行為に時効は成立しないと考えて安心し て良いのでしょうか。従って、このような事例の場合には、時効の観点から は（故意過失等の要件の違いなどその他の条件を全て無視して考えた場合）、 不当利得返還請求権を予備的に主張する必要はないと考えて良いのでしょう か。 （２－２）上記のように原告が損害及び加害者を知ってから３年以内に訴 えを提起した場合（３年以上前に被告が警告を受けたなどの事実が無い場 合）に、実務上、被告が訴えの提起日よりも３年以上前の侵害行為に時効の 成立を主張することはあるのでしょうか。 時効について、手持ちの民法の入門書などを色々調べたのですが、、なぜ かどの書籍も時効についての記載はあっさりしていて正確に理解できません。 ご多忙中と思いますが、宜しければご回答をお願い申し上げます。 以上 ------------------------------------------------------------ 日付: 2006/09/16(土) 23:25 件名: Re: 能力担保研修生です。ご質問がありますので宜しければご回答の程、お願い申し上げます。 Ｍさん、メール（Sat, 16 Sep 2006 20:41:47 +0900付け）をありがとうございました。松本 です。 | １．能力担保研修の別の先生の講義で次の話がありました。 | 訴え提起日よりも３年以上前の被告の侵害行為については、被告が | 時効の成立を主張した場合に備えて、不当利得返還請求権を予備的に主張 | することがよい（具体的な事例の設定については忘れてしましました）。 不当利得の主張もした方がよいのは実際と思います。そういうことになっ ている実例もあります。 | ２．質問は民法７２４条（不法行為による損害賠償請求権の期間の制限） | と、下記の事例についてです。 | 原告は、訴え提起日の８年前からの被告の侵害行為について損害賠償を | 請求しました。訴えを提起するまで、原告は損害及び加害者（被告） | を知りませんでした。 | ４．質問は次の通りです。 | （１）７２４条について | ７２４条を素直に理解するなら、損害賠償請求権が時効により消滅した | との抗弁を主張する被告が「損害及び加害者を知ってから」という原告の | 主観を主張立証しなければならないと考えられ、警告状を受け取ったなど | の事実がない限り、被告が原告の主観を主張立証することはとても困難な | ように思えるのですが、そのような理解で良いのでしょうか。 知りませんでした、というのが、そう普通の例とは思いません。典型的な 侵害品というのは、競合品であるわけで、特許権者はその存在はよく知って いるものです。そういう訳で、「とても困難」ではないように思います。 ただ、上記のように原告が被告の行為を知っているものかどうかは、権利 の内容などにもよるとは思います。工場内での方法だけ、というなら、知る のは難しいでしょう。でもそういうのは、最終的にも行使するのが難しく、 実例にならないように思います。 結局、実例になるのは、被告行為自体については当初（に近い時点）から 原告も知ったような経過の事案が普通と思います。 | （２）上記の質問の事例について（上記（１）のように理解して良い場 | 合） | （２－１）原告が損害及び加害者を知ってから３年以内に訴えを提起 | した場合に、被告は「損害及び加害者を知ってから３年以内でないこと | （真実でないこと）」を立証できないので時効は成立しないため、原告は、 | 訴えの提起日よりも３年以上前の被告の侵害行為に時効は成立しないと考 | えて安心して良いのでしょうか。従って、このような事例の場合には、時 | 効の観点からは（故意過失等の要件の違いなどその他の条件を全て無視し | て考えた場合）、不当利得返還請求権を予備的に主張する必要はないと考 | えて良いのでしょうか。 仮に本当に知らなかったのなら、そういう理屈もあると思います。 | （２－２）上記のように原告が損害及び加害者を知ってから３年以内 | に訴えを提起した場合（３年以上前に被告が警告を受けたなどの事実が無 | い場合）に、実務上、被告が訴えの提起日よりも３年以上前の侵害行為に | 時効の成立を主張することはあるのでしょうか。 警告状などがなくても、知っていた場合というのはごく普通のことと思い ますので（上記のとおり）、そういう意味で、被告が時効を主張するのも普 通の話です。 ・2006年9月23日(土)11時52分20秒 ・松本直樹 ------------------------------------------------------------ 日付: 2006/09/17(日) 04:15 件名: Re: 能力担保研修生です。ご質問がありますので宜しければご回答の程、お願い申し上げます。 松本直樹先生 能力担保研修 クラス５、Ｍです。 お忙しい中、早々にご回答頂きありがとうございます。 もやもやとしていた頭の中がすっきりしました。 > 知りませんでした、というのが、そう普通の例とは思いません。典型的な > 侵害品というのは、競合品であるわけで、特許権者はその存在はよく知って > いるものです。そういう訳で、「とても困難」ではないように思います。 そうなのですか。実は以前に本当に「知らなかった」というクライアント がいたので、 つい、そのような事が普通なのだと誤解していました。
そのクライアントは、これまでは自社製品が特許権を取得していることを ユーザにアピールしたい（商品イメージが良くなる）との理由で特許出願を していました。 侵害品の販売量が少ないこともあったのですが、侵害品の存在もユーザか ら指摘されるまで気が付かなかったそうです。
松本先生の言うように、確かに競合品の存在を知らない特許権者のほうが 希なように思いました。本来は、競合他社の市場参入を抑えたいから特許制 度を利用するはずですから、競合品の存在に注意するのが普通であると考え ることができました。
自分自身が、個々の事例に固執し過ぎていたなと反省しました。 まだまだ弁理士としても未熟で訴訟経験も無いのですが、クライアントに 侵害訴訟に関して質問を受けたときにも自信をもって回答できるように勉強 していきたいと思います。 今更ながら、実務でどういう攻防がされているか知らないと、なかなか自 信をもって回答できないなと痛感しました。 試験の合否とは別にしても、判決例などを参考にして勉強を続けていきた いと思います。 ありがとうございました。 今後とも宜しくお願い申し上げます。 ------------------------------------------------------------ 日付: 2006/09/17(日) 09:29 件名: Re: 能力担保研修生です。ご質問がありますので宜しければご回答の程、お願い申し上げます。 Ｍ さん、メール（Sun, 17 Sep 2006 04:15:27 +0900付け）をありがとうございました。松本 です。 | そうなのですか。実は以前に本当に「知らなかった」というクライアン | トがいたので、 | つい、そのような事が普通なのだと誤解していました。 | そのクライアントは、これまでは自社製品が特許権を取得していること | をユーザにアピールしたい（商品イメージが良くなる）との理由で特許出 | 願をしていました。 | 侵害品の販売量が少ないこともあったのですが、 | 侵害品の存在もユーザから指摘されるまで気が付かなかったそうです。 そういう場合もあるとは思います。 ただ、その事案は、その後どうなったのですか? 気がつかないくらい「販 売量が少ない」のであれば、たとえば訴訟になるとかいうことはなかったよ うに想像されるのですが。そういう意味でも、時効が問題となるような状況 だと、結局、知ってはいたような場合が多いのではないかな、と思うのです。 ・2006年9月17日(日)09時29分00秒 ・松本直樹 ------------------------------------------------------------ 日付: 2006/09/18(月) 07:29 件名: 丁寧にご回答ありがとうございます。 松本直樹先生。 能力担保研修、東京クラス５ Ｍです。 > ただ、その事案は、その後どうなったのですか? 気がつかないくらい「販 > 売量が少ない」のであれば、たとえば訴訟になるとかいうことはなかったよ > うに想像されるのですが。そういう意味でも、時効が問題となるような状況 > だと、結局、知ってはいたような場合が多いのではないかな、と思うのです。 先生のご想像通りです。訴訟にはなっておりません。 特定メーカが特定ユーザに商品を長年供給しているような取引状況で、 仮に構造や性能が同じ競合品が存在していたとしても、 競合品に市場を奪われる可能性が極めて小さいので心配はしていないようでした。 やはり、一人で条文を眺めていると、 とんでもない勘違いや偏った考え方を持ってしまうことが あるのだなと思いました。 ------------------------------------------------------------ 日付: 2006/09/18(月) 23:39 件名: Re: 丁寧にご回答ありがとうございます。 Ｍ さん、メール（Mon, 18 Sep 2006 07:29:24 +0900付け）をありがとうございました。松本 です。 | 先生のご想像通りです。訴訟にはなっておりません。 | 特定メーカが特定ユーザに商品を長年供給しているような取引状況で、 | 仮に構造や性能が同じ競合品が存在していたとしても、 | 競合品に市場を奪われる可能性が極めて小さいので心配はしていないようでした。 そうですか。そうなら、元の私の思ったとおりではありますね。 ただ、ちょっと私の方でも再考したことがあります。別に訴訟にならなく ても、法律問題としては存在するわけです。そういうものを考えれば、知ら なかった、という例も、実際それなりにあるのかも知れません。 それでも、当初おっしゃっていたように知らなくてまた知っていると証明 できないというのが普通、というまでのことはないと思います。 ・2006年9月18日(月)23時39分43秒 ・松本直樹 ------------------------------------------------------------ 日付: 2006/09/19(火) 22:30 件名: ありがとうございました。 松本直樹先生 色々な観点からご回答を頂きありがとうごうざいます。 大変に参考になりました。 民法７０９条、７２４条は侵害訴訟で頻繁に登場する条文ですので、正確に 理解しておきたいと考えておりました。 その意味では、頻繁に登場する分だけ、原告が損害及び加害者を知ったと きに、調べてみるとその３年以上前から被告の侵害行為が行なわれていた、 というような希なケースにも遭遇する場合があるように思えました（実際に 希なケースに遭遇しましたし。。）。 そのような場合には、これまで教え頂いた点をもとに原告（となるクライ アント）にコメントするなら、下記のような内容になると思われました。 「被告は３年以上前の侵害行為について時効の抗弁を主張する場合がある。 原告は、時効について主張された場合に積極否認できるような準備をしてお く必要がある。 また、知ってから３年以内に訴訟が提起されたか否かは原告の認識に係わ る話であり、被告の抗弁や原告の積極否認が認められるかどうかは、裁判官 の心証を形成するに十分な証拠があるかどうかによる。 そして、原告及び被告の主張内容によっては、裁判官が（真実か否かに係 わらす）被告の抗弁が正しいとの判断をする可能性もある。このため、予備 的な主張として不当利得返還請求もしておくほうがよい。」 > ただ、ちょっと私の方でも再考したことがあります。別に訴訟にならな > くても、法律問題としては存在するわけです。 不勉強な点が多くて恐縮なのですが、私は民法７０９条や７２４条は頻繁 に登場する条文であると理解していましたので、法律上の問題はないように 考えていました。 さらに突っ込んで考えてみるなら（単なる感想でご質問ではありません）、 原告が、例えば、被告の侵害行為を知らなかったことに重過失があるような 場合（原告が知っていたことを隠しているような場合も同様に考えられると 思います）も問題があるように思いました。被告は競合メーカであることか ら特許公報を調べるのが当然であり、侵害行為について故意・過失が推定 （特１０３条）されるのに対し、原告（特許権者）のほうは競合メーカであ りながら侵害品を「知らなかった」との主張が通るのも少々アンバランスな ように思えました。さらに考えるなら、存続期間満了により特許権が消滅し てから３年以上経過した後に、知らなかったとして損害賠償請求することも 同様にアンバランスであるように思えました。
05年9月19日 05年分が少し出来たので、新しくこのファイルを作りました。04年分は、そのままここに残しておきます。
2006年4月7日 ４. 訴訟承継の関係などと５. 共同不法行為の訴訟を加えました。掲示板に出ているものですが、ここにもあった方が見易いかと思いまして。
2006年9月23日 ６. 時効の起算点を加えました。06年はご質問が少ないので、少なくとも当面は、このファイルに付け足しすることにします。
http://homepage3.nifty.com/nmat/BenrisKeQA05.htm 松本直樹のホームページ（http://homepage3.nifty.com/nmat/index.htm）へ戻る
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